供稿│易居房产律师团队研究部
来源│易居房产律师团队案例研究库（2017-110-1）

房地产项目联合开发合同性质如何认定？一方主张口头协议解除合同的证明标准有多高？
——A公司与B公司合资、合作开发房地产合同纠纷（再审）案法律解析1

【关键词】
房地产开发 联合开发合同 解除合同 可得利益损失 违约金 投资款 建设项目 共管账户

【要点提示】
合作开发房地产项目合同的性质判断要综合考察合同是否就项目开发过程中的诸如项目规模、双方权利与义务、利润分配、违约责任、风险承担等均进行了详细明确的约定，部分以保证投资方能够在项目无法履行之际安全收回投资款的责任分担条款约定，并不能改变以共同投资、共享利润、共担风险为本质特征的合作开发房地产合同的性质。在有双方后续合意签订承诺书能表明双方仍就项目开工时间等事项进行过协商沟通情况下，单凭共管帐户上撤回一方人员印鉴、一方打款与另一方收款等系列事实行为，均不能说明另一方前期存在撤资的明确意思表示，也不能说明双方前期对于撤销或解除合同曾达成过口头协议。

【当事人信息】
原告： B公司（反诉被告、二审被上诉人、再审被上诉人）
被告： A公司（反诉原告、二审上诉人、再审上诉人）

【案情简介】
案涉项目原系某市某房地产开发公司（以下简称某公司）开发，某公司于2007年8月18日将该项目转让给A公司。2008年初，A公司邀请B公司共同开发，向B公司出示了“案涉项目概况”，显示税后利润为3261.3万元。2008年2月27日，甲方A公司与乙方B公司签订了联合开发合同，主要内容为：...二、项目总投资约8760万元。一期预计2008年3月10日开工建设，投资约4300万元。如因甲方原因未能在协商之日开工，乙方在2日内将先期投资款一次提取走。二期预计在2008年10月份开发建设。三、合作方式。甲乙双方共同对项目进行联合开发，预计前期投资约1300万元，其中甲方出资650万元，乙方出资650万元。双方同意以甲方下设项目部进行报建、开发等相关的法律手续。乙方应在签订合同后2日内把前期投资款100万元打到甲方在项目地的账户上（该帐户由乙方在开户行留有印鉴，双方共同管理）。此款项在该项目贷款或有销售收入进账后归还乙方。四、双方责任。…甲方负责办理前期的法律文书，报建工作。乙方负责项目部的日常开发经营管理工作…。五、利润分配方案。第一期甲乙4：6分成，甲方占4，乙方占6。第二期5：5分成。六…七…八、遗留问题的处理和前期的办理。本合同签订后，以甲方为主开始办理建设项目的前期审批过户手续，包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。合同签订一个月内甲方应办理完毕。九、违约责任。甲、乙双方的违约责任，按违约所涉及的标的额的20%支付违约金，如因违约给对方造成损失还应赔偿。十…2008年4月14日，双方又签订了补充合同，约定：一、在项目开始实施至结束，甲方每个月给乙方1万元，用于乙方在此项目地的住宿、交通补助…。2008年6月4日，A公司给B公司出具承诺书：A公司应在2008年6月9日对项目进行施工建设，如果没有在该日开工建设，A公司同意B公司撤出已投入的共计307.3万元，A公司应在自B公司撤资之日起七个工作日内把投资款和前期费用付清。
合同签订后第二日2月28日，B公司按照合同约定投入100万元，同年4月14日给付A公司5万元，同年4月15日给付200万元，共计305万元。A公司未能在合同约定的一个月内办理完成国有土地使用权证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预销售许可证等。而是在2009年4月6日、6月12日，A公司才取得了项目的商品房预售许可证，2008年10月25日取得了建设工程规划许可证、2009年2月取得了建设工程施工许可证，并分别与某建筑公司、某建筑安装工程第一有限公司、某2建筑公司等于2009年1月25日签订了建设工程施工合同。2008年4月15日，在双方共管同账户上公司付给牛某45万元，牛某将其中的30万元转让给某公司，余款15万元在牛某手中。2008年5月23日，A公司向开户银行农行某支行申请变更印鉴，将原有的旧样式即A公司章、牛某手章、杨某手章变为新印鉴为A公司章、杨某章。并于同日通过共管账户又向牛某卡号支付5万元。后2009年1月19日A公司通知某2公司给牛某卡上电汇了200万元。
在合同履行期间，A公司在B公司不知情的情况下与某公司于2008年3月18日又重新签订了转让合同，约定将双方2007年8月18日的转让合同作废，并约定2008年5月1日前乙方A公司未能将遗留问题处理完毕，达不到开工条件，甲方某公司有权自行投资建设或与乙方另行协商合作等。
A公司还与某建设局（甲方）在2008年3月26日签订协议，内容为：因案涉项目遗留问题较多，由某公司有偿转让给A公司，并达成如下协议：一、…二、甲方继续履行2004年1月8日与某公司签订协议中约定的优惠政策。三、本协议签订后，乙方需向甲方指定银行存入不低于500万元的建设资金，协议签订后10个工作日内乙方付清某公司所欠甲方征地款2565340万元，同时向甲方交纳开发建设保证金200万元，之后甲方为乙方办理有关转让手续。2008年4月15日A公司向某建设局交纳了200万元（该200万元系B公司牛某转到A公司即合同约定的共管账户）建设项目保证金。

【法院判决】
【一审】1. 解除B公司与A公司于2008年2月27日签订的联合开发合同；2. A公司返还B公司95万元投资款（已扣除某2公司支付的200万元和支付给牛某的10万元），并赔偿违约金61万元；3. A公司于赔偿B公司可得利益损失765.15万元；4. 驳回A公司的反诉请求；5. 驳回B公司的其他诉讼请求。
【二审(改判)】1. 维持一审判决第一、三、四、五项；2. 变更…第二项为：A公司返还B公司95万元投资款。
【再审（重审：再反转）】1. 解除…合同；2.…返还95万元投资款（305万元扣除210万元）；3.…赔偿…损失765.15万元；4. 驳回…其他诉讼请求；5. 驳回…反诉请求。
【再审（终审：再改判）】 1.维持再审一审判决第一、四、五项；2.撤销…第二项，改判A公司返还B公司95万元投资款及银行同期贷款利息（自2008年4月16日起计算至本判决执行之日止）；3.撤销…第三项，改判A公司给付B公司违约金130万元。

【案件解析】
一、案涉合同性质为合作开发房地产合同还是借款合同？合同是否已经双方协议解除？若没有，现是否符合法定解除条件？
1. 就合作双方所签合同性质问题，从《联合开发合同》的内容来看，A公司与B公司就“案涉”项目开发过程中的诸如项目规模、合作方式、投资比例、双方权利与义务、利润分配、日常经营管理、款项筹集拨付、相关遗留问题处理、违约责任、风险承担等均进行了详细明确的约定，合同内容符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”之规定，应定性为合作开发房地产合同。本案中的《补充协议》第四条“对于乙方在该项目的前期投入的资金300万元在该项目无法经营的情况下，甲方必须归还乙方的投资款300万元及利息15万整”的内容，系A公司与B公司就《联合开发合同》不能继续履行时责任如何分担所作的约定，显而易见，该约定是以保证B公司能够在本案合作项目无法开发经营之际安全收回其投入资金为目的，并不能改变《联合开发合同》共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产合同的性质。因此，A公司以前述《补充合同》相关约定，主张本案的《联合开发合同》系借款合同，与事实不符，本院未予采信。
2. 关于案涉合同是否已经口头解除问题，合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。首先，A公司主张双方2008年5月23日已经口头解除合同并无充足证据予以证明。A公司提交的《印鉴更换通知书》、2008年5月23日给牛某还款5万元的凭证，仅可证明A公司与B公司之间就共管账户的银行预留印鉴更换、余额处理曾达成一致性意见，不能由此推定B公司与A公司就解除合同已达成合意。同时，2008年4月15日A公司向牛某汇款45万元的回单上亦注明“还款”。同为“还款”，A公司却单就2008年5月23日凭证上的“还款”，二字的意义解释为归还B公司投资款，未免牵强；其次，A公司的口头解除合同主张与B公司提供的加盖A公司印章的2008年6月4日承诺书和2008年11月9日A公司还向B公司时任代理人牛某借款5万元等事实相悖。2008年6月4日，A公司向B公司出具承诺书，载明：“经甲、乙双方协商，甲方应在2008年6月9日对某“案涉”项目进行施工建设，如果在2008年6月9日没有开工建设，甲方同意乙方撤出已投入的共计人民币307.3万元，甲方应在自乙方撤资之日起七个工作日内把乙方的投资款和前期费用付清。”该承诺书表明，在2008年6月4日A公司与B公司仍就项目开工时间等事项进行协商沟通，这一事实明显与A公司认为2008年5月23日已与B公司解除合同的主张相悖。
综上，共管帐户上撤回B公司人员的印鉴、B公司收到5万元、200万元以及B公司人员在某建设局撤回保证金申请上的签字等行为，均不能说明B公司关于撤资的明确意思表示，也不能说明双方对于撤销或解除合同达成了协议。A公司未能证明解除合同的口头协议的存在，亦无书面证据，仅A公司打款和B公司收款这些行为不能说明合同已经解除，应予认定双方的合同并未解除。
3.关于案涉合同现在是否可按当事人诉请予以解除问题，根据《合同法》第94条第二项规定：“在履行期限届期之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除。”第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以要求解除合同。”由于A公司不履行合同主要义务，违背诚实信用原则抛开B公司单独进行开发，致使《联合开发合同》的目的不能实现，双方合作的信任基础已经破坏，符合前述法律规定的情形，故法院支持了B公司要求与A公司解除《联合开发合同》的诉讼请求。
二、案涉合作开发的双方公司是否均存在违约行为，应否各自承担相应违约责任？（待述…）
三、抛开合作伙伴单独进行房地产项目开发，可得利益损失该怎样赔偿？历经四次审判，各判决在认定以可得利益损失为主的具体违约责任赔偿问题上为何存在差异？（待述…）

【涉案法条】
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
《中华人民共和国合同法》
第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。