向实际施工人担责的发包人之范围及责任形式

【案情回放】

2011年，汉口北公司将某冷库建筑工程发包给二建公司。群益公司与二建公司签订《建设工程劳务分包合同》，承建上述工程。同年8月，群益公司将其承包的工程中的脚手架工程分包给胡某，合同约定了建筑面积、单价、付款方式等。2014年1月，胡某与群益公司达成协议，双方确定脚手架工程款为278万元，2013年10月前群益公司已付147万元，尚欠131万元，余款在2014年2月1日前付清。二建公司发包给群益公司的建设工程的合同价款为8923万元，二建公司已支付5000余万元。汉口北公司与二建公司的工程款已结清。现胡某诉至法院要求群益公司、二建公司支付131万元工程款及承担延期付款的违约责任。

法院一审判决群益公司向胡某支付131万元工程款及利息，二建公司承担连带清偿责任。二审判决群益公司向胡某支付131万元工程款及利息。

【不同观点】

本案的争议焦点为，向实际施工人承担责任的发包人是否包括转包合同中的发包人和违法分包合同中的发包人。发包人应承担的责任形式是哪种？

第一种观点认为，发包人不但应包括合同的初始发包人，还应包括与实际施工人无合同关系的转包合同和违法分包合同的发包人。与实际施工人有合同关系或事实合同关系的违法分包人或转包人承担清偿欠付工程款的责任，其他所有分包人应与之一起承担连带责任。本案中，群益公司作为与实际施工人胡某有合同关系的违法分包人，其应向胡某支付131万元工程款及利息，汉口北公司、二建公司对此也应承担连带责任。

第二种观点认为，发包人应仅包括所有施工合同中初始发包人，即俗称业主，其向实际施工人承担的是补偿责任。本案中，群益公司应向胡某支付131万元工程款及利息，汉口北公司应在此基础上承担补充责任，二建公司作为与实际施工人胡某无直接合同联系的转包人，其不应向胡某承担责任。

第三种观点认为，发包人应仅包括所有施工合同中初始发包人，发包人向实际施工人承担的是其欠付违法分包人或转包人工程款范围内的清偿责任。本案中，群益公司应向胡某支付131万元工程款及利息，若汉口北公司欠付工程款，其应在欠付工程款范围内承担清偿责任，若汉口北公司已向二建公司支付了全部工程款，则不应承担责任。二建公司因与胡某无直接的合同关系，不应向胡某承担责任。

【法官回应】

本案应对发包人作限制性解释。

本案中，作为发包人的汉口北公司已向分包人二建公司付清了全部工程款，作为转包人的二建公司与实际施工人胡某无直接合同关系，二者均不需向实际施工人胡某承担责任，仅群益公司需向胡某承担欠付工程款的清偿责任。

1、关于发包人的范围

建设工程施工合同中的“发包人”如何界定，直接决定了承担责任主体的不同。我国合同法第二百六十九条中规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。这一宽泛的定义使得人们对“发包人”产生了不同的理解。

在我国建筑市场尚不规范的现实情况下，实际施工人通常通过层层转包、违法分包的形式取得承建项目，而工程的转包人或违法分包人已从中牟取利润，并不关心合同初始发包人是否按约支付工程款。实际施工人虽已实际履行了施工义务，但在转包人或违法分包人怠于行使债权的前提下，囿于合同相对性而无法向合同初始发包人主张权利，致使权利无法得以保护。同时，转包人或违法分包人通常为信誉差、资质等级低的小建筑企业，这类企业常陷入资信恶化、破产等境地，仅仅起诉这些企业，实际施工人也很难拿回其应得报酬。基于保护实际施工人权益的角度考虑，我国有关建工合同的司法解释突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张权利的义务。合同相对性原则是合同法的基本原则，是合同与不当得利、侵权等其他民事行为的区别所在。因此，对合同相对性原则的突破和例外，应当是谨慎的、克制的，为防止合同相对性原则例外的滥用，对“发包人”一词，应作限制性的解释。

笔者认为，仅从文义解释角度来看，司法解释中采用了“违法分包人”“转包人”两词，表明此处的“发包人”仅指在整个建设工程施工合同链条中第一任、初始合同的甲方，即业主。而通俗也被称作“发包人”的其他合同中的甲方则用“分包人”“违法分包人”或“转包人”以作区分。

本案中，胡某作为实际施工人，群益公司为其合同相对人，一审法院将“发包人”作扩大解释，认为作为承包方、也即违法分包合同中分包方中二建公司应当与群益公司一起，承担给付胡某工程款的责任，是一种错误的认识。本案的发包方应仅为汉口北公司，若其欠付工程款，则应承担相应的责任。

 2、发包人承担责任的形式

发包人应向实际施工人承担何种形式的责任，有连带责任说、补充责任说、代偿责任说等观点。连带责任中数个债务人对同一债权人负担全部给付的义务，债权人可任意请求每个债务人给付，但一旦任一债务人给付，则债务整体消灭。连带责任体现的是给付的同一性、主体的平等性和消灭的整体性。补充责任强调债务人的主次之分，在主债务人不能履行或不能完全履行时，从债务人才补充性地履行，因此从债务人具有先履行抗辩权。代偿性责任主要特征在于代为清偿，在债务人代替其他债务人履行债务后，还可向原债务人追偿。

建工合同相关司法解释中，实际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利，该民事行为的实质为代位权的行使。所谓代位权，是指债权人以自己的名义替债务人行使债权，以保障自身债权的实现。我国合同法对代位权有明确规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。实际施工人以自己的名义，代位转包人或违法分包人，向发包人主张权利，其依据是转包人或违法分包人与发包人所签订的合同。

首先，发包人向实际施工人承担的应是其自身的责任，为直接责任，这与代偿责任存在本质区别。

其次，发包人承担责任的依据是自己所签订的合同，给付的内容是其自身所欠付的工程款，与同为债务人的转包人或违法分包人承担责任的依据、给付的内容均不同，而连带责任中不同债务人承担的是同一给付内容。且发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，一旦其向与之签订合同的转包人或违法分包人付清了工程款，此种责任则灭失。这与“在未清偿全部债务前，全体债务人仍向债权人负责”的连带责任也有不同。

最后，只要发包人对转包人或违法分包人欠付工程款，就具有向实际施工人给付工程款的义务，发包人没有要求实际施工人先向转包人或违法分包人主张的权利，也即，发包人没有先履行抗辩权，因而，发包人所承担的责任形式也非补充责任。

综上，发包人承担的责任应是其所欠付的转包人或违法分包人工程款范围内的自身责任。

作者｜汪丽玲  湖北省武汉市中级人民法院  原载｜《人民法院报》2016年4月20日