供稿│易居房产律师团队研究部
来源│易居房产律师团队案例研究库（2017-080）

无预售许可证内部订房支付意向金，合同履行不能责任怎样承担？
---胡某与某公司房屋买卖合同纠纷(二审)案法律解析

【关键词】
表见代理 预约合同 预售许可证 商铺预定协议 溢价款 赔偿 意向金利息损失 合同解除 购房诚意金

【要点提示】
买受人与公司签订预定协议，但未对签订正式销售合同的期限作出约定，导致截止至附件约定的交房日期，公司仍未取得施工许可证、商品房预售许可证。故，在约定交房日期之前并不具备双方签订正式销售合同的条件，更不具备交房条件，导致签订预定协议的合同目的已无法实现。对于买受人所主张的损失，法院会从虽然正式合同未能订立系公司未能及时取得预售许可证所致，但买受人在签订预定协议时也负有审慎注意义务，应合理预见并承担可能存在的风险等综合因素考虑。

【当事人信息】
原告：胡某（买受人、上诉人）
被告：某公司（出卖人、被上诉人）
第三人：李某、某开发商、夏某、仲某

【案情简介】
2007年7月2日，仲某以某公司名义与胡某签订编号为“商铺销预字x号”的《某某大厦商铺内部职工预定协议》，约定胡某作为“内部职工宋某”指标购铺人，预定某大厦一层x号商铺一间，预交诚意金10万元，如因某开发商责任，诚意金在正式合同签订之前可无息返还。某公司取得项目预售许可证后，双方签订正式销售合同。在该份协议中，仲某签字并加盖“某公司业务专用章”。在附件认购合同内容要点中明确，合同约定交房时间为2008年12月31日之前。同日，胡某支付诚意金10万元至某公司账户，并由仲某出具收据，加盖“某公司财务专用章”，该章系正方形样。该份协议签订地点为某招商城项目旁边的销售中心。

2011年7月13日，某公司取得人民路x号6708.90平方米其他商服用地的土地使用权；同年11月21日，某公司取得人民路x号某某五金大厦工程建筑工程施工许可证。在该项目规划和施工设计审查过程中，某公司提供的设计图中反映的商铺格局与2007年仲某与胡某签订预购合同依据的图纸中的商铺格局不同。2013年10月21日，某公司取得某五金大厦项目预售面积22279.03平方米，共652套非住宅的商品房预售许可证。胡某、某公司经过多次协商、沟通、均未果。

胡某诉至法院，请求：退还已付诚意金10万元，赔偿履行合同不能导致的损失156.84万元（其中已付10万元暂计5年利息为3.325万元；履约后房价溢价部分损失，按现市场价6万元计算，为116.20万元；此外，还有固定每年10%的回报率，按2007年时约定总价94.63万元，5年固定回报为47.315万元，以上三项损失合计166.84万元，按156.84万元主张）。

【法院判决】
一审：1、某公司返还胡某意向金10万元；2、某公司赔偿胡某未签正式购房合同、占用意向金的损失5.5万元。
二审：驳回上诉，维持原判。

【案件评析】

一、如何认定购房人所签订的订购协议的性质及效力？

关于胡某签订的合同性质。本案中，从胡某签订并持有的《某某大厦商铺内部职工预定协议》及附件《内容要点》来看，已明确胡某向某公司支付购房诚意金，并对拟购房屋坐落编号、单价、总价、付款方式、交付时间等进行约定，仅因认购项目尚未取得预售许可证，对于具体签订正式购房合同的时间未予明确。从上述合同约定表明，胡某与仲某经过磋商，就条件成就时实际进行商铺买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，从法律性质上符合当事人为将来订立确定性本合同而达成合意的预约合同性质。故，胡某签订并持有的《某某大厦商铺内部职工预定协议》系一份预约合同。虽胡某及某公司均认为该份协议系房屋买卖合同，即本约的观点，但按照司法解释规定，商品房预定协议具备商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的，预定协议应认定为商品房买卖合同；而胡某在本案中虽向某公司汇款10万元，但根据预定协议约定，该款系诚意金，且胡某持有的收据中亦载明款项系预交诚意金，并无证据证明诚意金已转化为购房款。

关于胡某签订的合同效力问题。2007年7月仲某以某公司名义与胡某签订预订协议时，仲某持有2007年4月、5月某公司与某投资公司签订的合作协议书及补充协议，其中约定其作为法定代表人的某投资公司享有某招商城项目部分商铺包销权。本案中，胡某、仲某对于预订协议在某招商城旁边的销售中心签署均不持异议，且在胡某支付诚意金至某公司账户后，仲某向其出具了盖有某公司财务专用章的收据。根据公安机关的调查笔录，在客户要求查验相关立项文件、土地使用权证时，仲某亦能联系某招商城相关人员现场出示；此外，在2007年8月7日某公司原股东李某、某开发商发给夏某、仲某的律师函中，亦提到某公司已了解到夏某、仲某在未取得相关权利情况下，以某公司名义长期从事广告宣传、营销行为。故，某公司在2007年8月对于仲某对外销售商铺、收取意向金的情况在一定程度上是知情的，而胡某作为意向客户，从签约场地、出具加盖财务章的收据、付款方式等方面，均有理由相信仲某有权代表某公司与其签订预订协议。某公司虽在本案中抗辩经公安机关鉴定，仲某所持2007年4月、5月的合作协议中某公司公章与工商局备案章不符、胡某持有的收据中的财务专用章亦与其实际经营使用的印章不符，且预订协议中的业务专用章在其实际经营中并不存在，系私刻的印章，并从2007年8月发出的律师函及仲某、夏某的回函中可证明仲某实际并未经其授权可对外销售商铺；从上述律师函及夏、仲二人回函中确可证实仲某在当时未经某公司授权违规销售的事实，仲某以某公司名义对外签订预订协议系无权处分，但对于类似胡某的认购客户而言，仲某在签约过程中的一系列行为已能使认购客户产生合理信赖，相信仲某有权代表某公司与其签订预订协议，故宜认为仲某代表某公司与胡某签订《某某大厦商铺内部职工预定协议》构成表见代理，故该预订协议有效，对于某公司具有合同拘束力。某公司抗辩因未取得商品房预售许可证，合同无效的观点系建立在诉争合同被认定为本约基础上，于法无据。

二、本案诉争预定协议能否履行，购房人的损失如何认定？

关于预订协议能否履行的问题。鉴于胡某与某公司签订的协议为预约合同，根据合同约定，交房时间为2008年12月31日，且在某公司取得预售许可证后，双方签订正式销售合同。然截止2008年底，诉争项目既不具备开工建设手续，亦不具备对外销售手续，直至2011年11月才取得工程建筑工程施工许可证，2013年10月21日才就诉争项目取得商品房预售许可证；而某大厦现经批准的规划、报建手续中的商铺格局亦与仲某在2007年销售时提供图纸中商铺格局不同，无法对应。由于胡某与某招商城签订的预约合同中系基于2007年时仲某提供的图纸确定了认购房屋坐落、面积，现因正式建成的某大厦项目格局与前述图纸完全不同，按照预约合同约定继续签订正式购房合同的条件已不具备，故预约合同应予解除。

关于胡某在本案中主张的损失及责任承担问题。胡某与某公司签订的预约合同虽有效，但现因不具备继续履行条件应予解除，故胡某有权要求某公司返还已付意向金10万元。关于胡某主张的其他损失，鉴于双方并未签订正式购房合同，故胡某的损失应限于某招商城未按预约合同约定与其签订正式购房合同、未及时退还意向金导致的合理损失，具体分述如下：1、胡某主张的房屋溢价损失。根据预约合同约定，交房时间为2008年12月31日，故签订正式房屋买卖合同的时间应在此之前，而在2008年底，某公司尚未取得预售许可证，并不满足正式签约的条件，故胡某与某公司未能签订正式房屋买卖合同的责任在某公司。然因预约合同约定因某开发商原因导致合同不能签订，诚意金无息退还，并未约定另行赔偿房价损失，故按此约定，预约合同已对2008年底如因某开发商原因导致无法签订正式购房合同的处理方式作出明确约定，胡某作为认购客户，亦接受上述条款，故在2008年底，因某公司原因导致双方未签正式购房合同，胡某有权要求某公司无息返还意向金；至于赔偿截止2008年底房价上涨损失的诉讼请求，缺乏合同依据，于法无据。至于胡某主张的2009年起的房价上涨损失，因胡某自认某公司相关人员曾在2009年通知其无法履约，可退还意向金，而其不同意，坚持等待拿房；而根据预约合同约定，至迟交房时间在2008年12月31日，此后从诉争项目的建设进度来看，亦无法得知何时可以开工建设，何时可以交付房屋，故在预约合同约定的签订正式购房合同条件已不存在的前提下，胡某坚持等待不退意向金而未及时止损，放任损失扩大，应当自行承担责任。因此，对胡某主张的2009年起的房价溢价损失，于法无据。2、胡某主张的固定每年10%的回报率。本案中，胡某在签订预约合同、支付意向金10万元的情况下，并未取得诉争房产的所有权，而其主张按照已付全部购房款取得房屋产权的情况下主张5年、每年固定10%的回报率，缺乏事实和法律依据，于法无据。3、胡某主张的意向金利息损失。本案中，胡某主张意向金10万元利息损失自2008年12月起算，按银行同期同类贷款利率计算，鉴于某公司在2007年7月收取胡某意向金后一直占有上述款项，虽在2009年提出退还意向金，但实际未予退还，故胡某的该项诉请于法有据。但因预约合同已明确因某开发商原因无法签订正式合同诚意金无息退还，故意向金的利息损失应自2009年1月1日起算。

本案中，某公司对于未能订立正式房屋买卖合同负主要责任，且虽在2009年向胡某提出退还意向金，但事实上未予及时退还且占用资金至今，而胡某在预约合同约定的签订正式购房合同条件不能成就的情况下未能及时止损，且因双方签订的预约合同与正式买卖合同存在法律性质上的差异，基于公平原则，对于胡某主张某公司未与其签订正式购房合同的合理损失，在考虑胡某已付意向金2009年起的利息损失的基础上，酌定某公司应赔偿胡某未能签订正式购房合同、占用意向金至今的合理损失为5.5万元。

【涉案法条】
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。
第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条第一款：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条第（一）项：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事实上不能履行；
第一百一十九条第一款：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
《商品房销售管理办法》
第三条之规定：商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。