（一）认识房改房与普通商品房买卖的区别，公平确定双方当事人的权利义务
房改房是在住房制度改革中城镇职工按政策规定的优惠价格购买的公有住房，包括国家所有的住房和集体所有的住房。[5]其中属于集体企业单位所有的公房数量不大，主要是国有公房。
房改房产权与普通商品房产权同属物权中的不动产产权，在这个法律属性和本质层面上，两者并无二致。但由于房改房毕竟是在特定历史条件下的产物，具有历史阶段性，其产权与普通商品房产权确实存在诸多的不同，主要表现在：①主体不同。普通商品房产权主体非特定，任何个人和单位都可以在房地产交易市场上购买商品房，成为所有权人；而房改房产权主体则限于原公有住房产权单位的具有行政隶属关系的职工，并且每个职工家庭只享受一次按成本价或标准价购买房改房的机会。②客体来源不同。普通商品房产权客体来源于一般房地产交易市场；房改房产权客体的来源则是原产权单位通过财政拨款和公有企业单位筹集资金的方式建成的自管公房或房管部门的直管公房。③价格不同。购买普通商品房的价格完全由市场的供需关系确定；房改房的价格由国家房改政策决定，通常有成本价和标准价两种，[6]价格都大大低于房屋的实际价值。④权利范围不同。普通商品房的产权人享有绝对的对特定房屋进行管领、支配并享受物之利益的排他性权利；以成本价和标准价购买的房改房，购房人并不享有完全的物权，其权利范围受到政策限制（按照国发(1994)43号《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》[7]的规定，以成本价购买的房改房，产权为个人所有，但一般须住用五年后才可上市交易）。
可见，普通商品房买卖是平等商事主体依据民法、合同法及市场价值规律，通过平等协商、签订合同，实现各自权利的行为；而房改房买卖则是根据国家房改政策，按照所在单位公房出售方案，职工以成本价或标准价购买公有住房以实现享受国家的福利待遇的行为，受益人不仅仅是职工个人，还包括职工的全体家庭成员。商品房和房改房买卖的不同性质，决定了两种房屋买卖关系的当事人之间权利义务的差异。法院审理公房买卖纠纷案件时，须在法律适用过程中依据立法原则既探究法律条文的真义，又能考量当事人权利义务关系，在个案中实现实质上的公平。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。[8]所以法官应抓住纠纷的主要矛盾，公平地确定职工个人与单位之间的权利义务甚至职工个人与家庭成员之间的权利义务，妥善解决纠纷，维护社会稳定和家庭稳定。
（二）对房改房买卖合同双方当事人的权益给予平等保护
平等既是宪法的价值,又是法律适用的原则,平等保护原则为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。
在房改前，国有公房的产权具有单一性和不可分割性，公有住房的权利主体是国家，而产权实际上是通过代理关系由全民所有制单位享有。因为公有住房从源头上说是国有资产，由国家授权单位经营管理，单位不是公有住房的最终产权人，只具有国家所授予的形式上的产权人资格，所以单位在出售公有住房时都必须按照国家房改政策制定方案并实施。同时，我国公有住房的产权关系并不清晰。房改前国家在住房领域扮演着双重角色:国家制定住房政策,同时也通过单位投资住房建设，中央政府是城市住房的唯一供给者。根据世界银行的研究,在1980年之前,超过90%的住房投资是由国家预算提供的。随着改革的推进,中央政府成功地实现了住房供给责任由中央和地方各级政府共同承担的转变,到1988年国家在住房投资中仅承担了16%,而单位则负担了接近52%的资金。[9]可见单位的权益不可忽视。
另一方面，在长期的计划经济时代，中国内地实行的是低工资制度，作为对职工劳动的补偿，同时实行了低租金的住房制度和公费医疗制度。但这些补偿是不充分的，低工资加上低租金的住房和公费医疗福利待遇，与职工的劳动付出之间仍存在差距。[10]所以说，在国家与全民所有制单位投资建设的公有住房中，凝结有全体职工巨额住房消费价值的公有住房产权，在房改中不能简单地排除全体职工的房产权利，应合理地根据国家、单位与全体职工在住房中的出资比例划分各自对公有住房的产权比例。据此，有观点主张职工符合房改条件就有权购买房改房，购房后就拥有完全的房屋所有权，关于服务年限的约定是无效条款。[11]
但在个案中，作为具体的购房主体的职工个人与上述“全体职工”是不同的概念，该购房职工的权利也不能等同于“全体职工”的权利。房改房纠纷案件的当事人是售房单位和与其具有行政隶属关系的职工，房改房的价款优惠是依身份关系取得的利益，这种利益具有财产性质；而房改房作为一种资源性财产，存量有限。所以作为支配社会和经济利益分配的原则，应该确保市场中每个主体起跑线的平等，即机会上的平等；作为个体的职工，他们与单位之间的服务关系各有不同，如果免除特殊限制条款采取一刀切，实际上是免除了某些当事人应尽的义务，破坏了合同双方给付之间的等值性；作为公有住房所有权人的法人单位，它们与一般的自然人在房屋主体地位上没有任何不同，其所有权享有权利的方式和所有权受法律保护的方式也没有本质区别，只不过所有权主体的性质不同罢了。因此对房改房买卖合同双方当事人的权益应给予平等保护，强调主体不分大小强弱、不分性质，其所享有的权利内容相同、交易和保护规则相同，既要保证作为特殊主体的购买者的权利，也要保证国有资产不被流失。[12]即维护和平衡当事人之间的利益，使职工所取得的财产与其履行的义务大体相当，使合同中双方的给付基本平衡。当然这种合同的 “等值”很难有一个绝对的标准，只能在案件审理中由法院权衡、裁量。
（三）民法原则和房改政策优先适用
法律规范最为典型的两种形态是法律规则与法律原则。在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，即“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[13]当这种情形出现时，规则理论主张法官可行使自由裁量权，而原则理论主张通过适用法律原则来衡平个案正义。
在大陆法系，住房所有权作为重要的不动产所有权，是物权法中的权利形态。房改房作为住房制度改革中处于过渡阶段的权利类型，其不动产的法律属性和本质与其它不动产产权类型并无不同，所以国家没有专门立法也无需专门立法来对房改房予以调整，也没有在物权法中予以特别规定。正是由于这个原因，在因购房职工离职而导致的房改房买卖合同纠纷中，法律适用成为争议的核心。实践中有人主张买卖双方是平等的民事主体，应该适用《合同法》的规定；[14]也有人主张合同双方除买卖关系外，还存在上下级隶属关系，非一般商品交易。[15]
主张适用《合同法》的依据源于最高人民法院于1990年2月17日发布（89）民他字第50号《最高人民法院关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方是否可以翻悔问题的复函》。该复函认为公有房屋买卖协议签订后，在办理产权转移登记手续前，一方提出解除买卖协议的，应认定为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。但在2000年7月23日最高人民法院发布的法释（2000 ）20号司法解释中废止了这一复函的效力，废止的原因在于“1999年3月15日全国人民代表大会已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》，原依据《中华人民共和国经济合同法》有关规定作出的该司法解释不再适用。”因此，废止该复函被理解为公有房屋的买卖应适用《合同法》，买卖双方是平等的民事主体。
主张不适用《合同法》的认为，房改房是依公房使用权人职工身份所带来的折价优惠，在房屋成本价的基础上进行折扣计算对价，由购房职工获取房屋所有权的房屋。因而购房协议的主体并非平等主体，这个协议也并非法律行为，而是仍然具有国家分配性质。根据《合同法》第二条的规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"据此，适用合同法的主体应是在法律上具有独立人格，彼此地位平等，相互之间不存在服从、隶属、从属关系的当事人。故房改房买卖这种非法律行为不能依《合同法》的规范进行调整。
理论上讲，“上位规范优先下位规范”、“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”，但在房改房合同纠纷中依此仍不足以妥当解决问题。此现状下，在相互冲突的原则和规则间建立优先关系，犹为重要。规则优先论的弱点在于，它把规则的具体性、可操作性等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。[16]从房改房案件所反映的法律事实可知，公房出售既不适用城市房地产管理法，也不能完全适用合同法，更不能适用商品房销售管理办法和城市商品房预售管理办法及相关司法解释，[17]而民法基本原则中的平等、公平等价有偿原则都是市场经济的基本要求，应该成为司法审判中衡平个案正义与公平的基准。
同时，广义的法律原则包括原则和政策，[18]原则与政策的区分主要是针对功利主义，原则有利于个人利益的实现，而政策则关注集体目标和公共利益。民法是个人利益的本位法和个人权利的维护法，并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。可见房改政策作为房改房产权产生的依据，在司法审判中不应被排除于优先适用之外。法官在具体案件中必须依据各种事实关系与法律规范的內容进行对照，以衡平的伦理性理念为指导，作出价值判断。
“徒法不足以自行”，法治的价值包含立法和司法两翼，何况是在社会转型期，现实暴露出越来越多的深层次问题，期待司法的回应，期待法院和法官根据法律的精神，在具体的案例中发现制度创新的元素，用司法权力维护公平正义，破解实践中出现的改革难题。
（文章摘录自：房改房纠纷案件的法律适用——汤某诉教育部公有住房买卖合同纠纷案评析 作者：潘文军 出处:《判解研究》2008年第1辑 ）