论中国集体土地所有制改革的底线

沈开举  郑州大学法学院  教授 , 程雪阳  苏州大学法学院  副教授

关键词: 土地制度深化改革；农村集体土地所有制；政社合一；政社分离 

内容提要: 土地制度深化改革要有底线思维，但“政社合一式”的农村集体土地所有制是“改革烂尾楼”，不应当成为深化改革的“底线”。当下土地制度深化改革的首要工作，应该是重启1980年代中断的“政社分离”改革，让行政村真正成为一个政治自治和公共服务组织，然后按照“按份共有-股份合作”的原则让集体经济组织成为一个产权明晰、治理结构完善的合伙企业或者法人组织。 

引言

依照十八届三中全会关于全面深化改革的决定，“国土资源深化改革领导小组”在2014年的上半年已经成立。据媒体报道，该领导小组的主要工作是“协调推进国土资源领域制度改革的顶层设计，深化土地管理制度改革”。不过，在推进各项土地制度深化改革之前，国土资源部划定了土地制度改革的四条“底线”，即“不能把农村土地集体所有制改垮”、“不能把耕地改少”、“不能把粮食产量改下去”、“不能损害农民利益”。 [1]

在改革过程中有“底线思维”，这是值得肯定的。但需要注意，所谓“底线”，即是要对人们行为设定最严格的义务规则。那么规则制定者在设立这一规则时应当遵从规则制定的一般原则。新自然法学家富勒所提出的“法律的内在道德”其实就是讲这个问题。依照富勒的看法，一项法律制度或者法律规则必须具备八大内在道德（或者说八项合法性原则），即，一般性（或普遍性）、必须公布于众、不得溯及既往、清晰明了、不矛盾、不应要求不可能之事、连续性（或稳定性）、官方行动与公布的规则之间的一致性。 [2]

尽管富勒所提出的这些原则是全面和完整还可以再进一步讨论，但一项法律或者规则必须要“清晰明了”这一要求，应当是不容置疑的。否则的话，人们就难以知晓规则到底是什么了。遗憾的是，国土部所确定的第一个底线“不能把农村土地集体所有制改垮”恰恰是模糊不清的，让人难以理解。比如，“不能把农村土地集体所有制改垮”是什么意思呢？是指集体土地不能私有化，还是集体经济组织不能在股份化后解散，自由重组呢，抑或是说目前行政村村委会与村集体经济组织“政社合一”组织架构不能进行改革呢？答案并不清楚。

为什么会出现这种情况呢？根本的原因在于，多年以来，什么是“农村土地集体所有制”，如何从法律上界定“农村土地集体所有制”一直都是“糊涂账”，从来没有人能够讲清楚。如果我们要坚持“农村土地集体所有制”是一条“不能改垮的底线”，那就应当把“农村土地集体所有制是什么”梳理清楚，否则的话，不但改革的方向会让人迷茫，改革的前程也可能会被断送。

一、 “集体所有”如何成了谜一样的问题

什么是“集体”，什么是“集体所有”呢？这个问题的答案在1958年人民公社在中国兴起之前是明确的，现在却几乎成了“谜一样的问题”。

1950年代中后期，中国人在苏联“老大哥”的引领下，通过“合作化”的方式开展了“社会主义农业改造”运动。在“初级社”阶段，土地所有权是归个体农民所有的，只是使用权归集体所有；在“高级社”阶段，土地所有权归集体“共有”了，但这种“共有”在法律上是清晰的，按照1956年一届全国人大三次会议通过的《高级农业生产合作社示范章程》的规定，集体所有是一种以“按份共有”为基础的土地股份合作制。即，单个农民将其受法律保护的土地所有权入股加入集体，然后依据其所享有的股权与其他集体成员共享集体土地所有权。在符合章程规定的条件下，集体成员不但可以在退社，而且可以在退社的时候依照其在集体土地中享有的份额请求分割“入社的土地或者同等数量和质量的土地”。 [3]

然而，自从1958年人民公社体制建立以后，“集体所有”开始变得模糊，变成了“抽象的公有”。虽然从理论上来说，土地依然是农民集体（公社、生产大队或者生产队）所有，但农民集体却实现了“政社合一”，社员不但失去了退社的自由，而且其入社时带给集体的土地也不再被视为是一种财产，股份分红被取消，所有的人都只能靠劳动所得（“挣工分”）获得生活来源了。 [4]

这种集体所有制在法律上是一种什么样的产权关系呢？当时的人们忙着“跑步进入共产主义”，似乎并不愿意思考这个问题。既然“集体所有”只是奔向共产主义途中的一个“临时歇脚地”，“理想国”实现后，这种被称为是“共产主义的桥梁”的产权制度就会自然消失。那么，把时间和精力浪费到这种即将消亡的事物上有何意义呢——在1958年大搞小高炉、土法炼钢铁、群众运动（简称“小土群”）时，有人就提出“快进入共产主义了，吃饭都不要钱了，国家征地建设还要什么补偿费？” [5]

不幸的是，随后的历史证明，中国人对于未来的设想实在过于乐观。经过了20多年残酷的社会实验之后，人民公社体制许诺给人们的美好生活非但没有实现，反而带来了持久的贫困、饥饿和灾难，所以，1980年代以后“农村土地集体所有制”不得不进行根本性的改革。

二、“政社不分的集体土地所有制”是“改革烂尾楼”

依照1983年的改革要求，农村“政社必须相应分开”。“在政社尚未分设以前，社队要认真地担负起应负的行政职能，保证政权工作的正常进行。在政社分设后，基层政权组织，依照宪法建立。”然而，在现实中，“政社分离”这项改革仅仅停留在“公社-乡镇”一级，为了经营好土地和集体经济，人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队得以保留，只是“其名称、规模和管理机构的设置由群众民主决定”， [6]“可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。” [7]

于是，1983年以后，“农民集体所有”的面目变得模糊了起来。谁是集体土地的所有者呢，是作为政治自治组织的村民委员会，还是作为经济组织的各种各样的农民经济集体？答案并不清楚。1986年制定并颁布的《土地管理法》试图解决这一问题，其第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。

然而，这一界定所带来的问题远比其能解决的问题要多。这是因为，允许农民集体所有的土地由村民委员会经营和管理，“村合作经济组织与村民委员会两块牌子，一班人马，交叉任职”，就意味着“政社分离”的改革进程被打断。2003年开始实施的《农村土地承包法》规定，“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”， [8]2010年修订的《村委会组织法》则规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。 [9] 然而，这一规定所带来的问题要远比其能解释和解决的问题要多得多。

首先，允许农民集体所有的土地由村民委员会经营和管理，“村合作经济组织与村民委员会两块牌子，一班人马，交叉任职”，就意味着“政社分离”的改革进程被打断，人民公社时代“政社合一”的“农村土地集体所有制”彻底成为一个“改革烂尾楼”。

其次，这一规定仅仅界定了集体土地的经营者和管理者，却并没有界定“谁是集体土地的所有者”。我们既无法找到何为“村农民集体所有”和“乡（镇）农民集体所有”的准确答案，也不能准确地解释“村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”意指何物，以至于当内蒙古自治区的一个基层政府将集体土地的所有权授予给一所小学和一家砖窑厂（乡镇企业）时，小学和砖窑厂能否作为农村集体经济组织成为集体土地的所有权人就成了有争议性的问题。 [10]

最后，这种“农村土地集体所有制”在法律上又应当如何界定呢？多年以来，中国的民法学界至少提出了八种学说，从“共有”，到“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权，到“总有”（传统、新型或者两者的混合），再到“合有”等等。对于这些热闹纷呈的学术争鸣，我们无法评价，因为这种“政社不分的集体所有制”从本质上来说是无法用规范的理论进行解释和分析的。

（1）在这种“农村土地集体所有制”之下，“农民集体”是一个不容分割的整体，其只能以全体名义行使，不能被细化为任何个体，也绝对排除集体中任何成员对于集体财产的分割权。即便是一个集体的成员从1万人变成10个人，那这个集体的土地也只能归这10个人“抽象公有”，不能解散，也不准私分。

（2）在这种“农村土地集体所有制”下，私法上的土地、房屋等财产的取得与丧失，与公法上的公民的身份和户籍关联了起来。公民只有基于户籍取得农村政治成员身份以后，才能获得土地等财产权。如果其（主动或被动）丧失了这种户籍，则只能“净身出门”，不能带走自己的土地份额或者转让相应的权利。就如同一个人改变了国籍一样，此后其与这个集体以及集体的财产再无瓜葛了。英国伟大的法学家梅因在19世纪末曾经断言“所有进步社会的运动，到此处为止，都是一个‘从身份到契约’的运动”。遗憾的是，21世纪都已经过了十多年，我们却依然没有完成这一历史进程。

（3）这种“政社合一”的集体土地所有制还导致集体成为一个“铁打的营盘”，而其成员则是“流水的兵”，并可能会产生如下理论困境——如果某个农村集体最初有100户村民，数年以后，有50户村民将户口迁到其他地方去了，而又没有新的人口搬进来，那么原来属于100户村民的地就成了50户村民公有了；又过了一些年，剩余50户中的48户也搬走了，同样没有新的人口搬进来，原属于100户村民的地难道就变成了最后2户公有了？如果最后2户中也搬走其一呢，难道就成了1户公有了？ 我们无法回答这个问题。

（4）由于集体成员时常处在变动之中，所以集体所有权的产权人名单也在不断发生变化。张三家的儿子结婚了，需要划一处宅基地；李四家已经有两个女儿了，但苦于没有儿子，所以分不到新的宅基地和承包地，所以跟媳妇合计，赶快生个胖小子，不然就让张三家占了大便宜；王五和媳妇离婚了，也需要给他或者媳妇再划一块宅基地和承包地；赵六发现离婚可以获得一块新的宅基地，晚上赶快跟媳妇商量办理假离婚手续……于是，一个村民能否取得土地以及随之而来的财产，并不取决于其是否勤劳聪敏、努力上进，而取决于其出身、性别、年龄等自然因素以及村庄内部的政治力量对比、政治生态等政治因素了。

（5）在这种“农村土地集体所有制”下，乡村公共治理权与集体财产权被不恰当地捆绑在一起，因此导致乡村政治腐败和“黑社会化”现象蔓延。有研究表明，在过去的十多年间，中国的乡村治理出现了“由红变黑”（即乡村精英合法当选村领导之后，利用权力，充当黑社会势力保护伞，欺行霸市，攫取非法利益）；“由黑变红”（即农村黑恶势力通过暴力胁迫、金钱贿赂等非法手段当选为村干部，再利用村干部身份和职务便利对集体资源进行控制，为其犯罪行为提供资金支持），乃至“黑红勾结”、“以红护黑”、“黑红循环”等诸多怪现象。 [11]在笔者看来，这些现象的出现主要就是因为这种政社不分的“改革烂尾楼”没有改革完成引发的，因为在这个“烂尾楼”之下，作为政治组织的村委会和村党支部，不但拥有管理村庄的政治权力，而且还拥有管理和处分集体财产、决定集体成员资格的决定权。

三、 “集体所有制”应该是“自由人的自由联合”

从上文的分析中我们可以看出，“政社合一式的农村土地集体所有制”不仅不应作为土地制度深化改革的“底线”，而且应该作为土地制度深化改革的重点。

虽然本文并不致力于提出系统的改革方案，但笔者认为，如果不拆掉“政社合一的农村集体土地所有制”这一“改革烂尾楼”，不取消户籍制度与土地制度之间“错误等式”，土地领域的矛盾和社会冲突只能是越来越尖锐和广泛，而不会是越来越缓和消解。事实上，如果我们不是前苏联集体农庄体制的教条崇拜者，那就应当承认，“集体所有制”的本质应该是建立在“政社分离”基础上的“自由人的自由经济联合”，而不应该是产权模糊、被户籍强制捆绑在一起的“一袋马铃薯”（语出马克思：《路易•波拿巴的雾月十八日》）。

具体如何改革呢？首先要完成1980年代农村改革“未竞的事业”，要按照“政社分离”的原则拆掉“改革烂尾楼”，剥离行政村作为“集体土地所有者代理人”的职能，让其真正成为一个政治自治和社区服务组织——毫无疑问，无论如何，村委会作为乡村政治组织是不能垮掉的，但其功能主要是基于税收和行政收费提供公共产品（比如老年人休闲室、公共体育设施、道路照明等）和公共服务（比如社区卫生、消防管理等等）；其次，可以按照“按份共有-股份合作”的原则将集体经济组织改造成为产权明晰、治理结构完善的合伙企业（比如农业合作社）或者法人组织（农业公司）；最后，不但要赋予农民自由建立和解散集体经济组织的权利和自由，而且要赋予他们以带着自己的土地股份退出集体的权利。

也就是说，在未来的中国农村，在各级村民自治组织依然是存在的，但其与集体经济组织是相互独立的，在地域上也并不一定重合。一个行政村内完全可以存在多个集体经济组织。待到集体经济组织发展壮大以后，一个集体经济组织也完全可以跨越几个村，甚至几个县，几个省，乃至全国。而在集体经济组织内部，农民与集体经济组织的关系应该是合伙与合伙成员或者股东与公司的关系。农民可以以自己的财产入股集体所有制，也可以转让自己的股份离开这个经济集体，甚至也可以重组、扩大或者解散这个经济集体，就跟合伙组织或公司的设立、重组和破产一样。 [12]

当然，强调集体经济应该是“自由人的自由合作和联合”并不是说这种集体可以随意“解体”，而只是说集体成员拥有改造、重组和解散集体的权利。事实上，即便是承认和强调集体经济组织成员拥有自由联合和解散的权利，也并不意味着这项权利的行使毫无边界。立法者完全可以通过集体成员的优先购买权等制度来合理约束集体成员对于自己股份的处分权。

最近有学者担心说，如果允许集体土地直接入市，原农村固定区域内封闭成员的集体土地所有制就自然会瓦解，城区中不可能存在以行政村为载体的集体所有制。 [13]这种观察无疑是敏锐的，但这种观察结论显然是把中国农村土地制度改革的起点以及为何要进行改革忘掉了。事实上，1980年初的改革者就曾专门强调，合作经济的本质是“自愿互利”，不能“一讲合作就只能合并全部生产资料，不允许保留一定范围的家庭经营；一讲合作就只限于按劳分配，不许有股金分红；一讲合作就只限于生产合作，而把产前产后某些环节的合作排斥在外；一讲合作就只限于按地区来组织，搞所有制的逐级过渡，不允许有跨地区的、多层次的联合。这些脱离实际的框框，现在开始被群众的实践打破了。” [14]

还有一些人担心说，个体农民的农业经营水平可能会低于公司化的大规模农业生产，进而可能会导致集体经济的消亡和破产。这个担心是有道理的，但解决这个问题的方法应该是，鼓励和帮助农民通过自由联合来增强自身的生产水平和竞争能力，而不应该将农民困在“政社不分”的集体所有制“襁褓”之中予以“保护”。既然市场经济的大门已经关不上了，那这种既不公平又无效率的“行政保护”又能坚持多久？

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注释:

[1] 李乐：《领导小组设立在即 国土部初拟“土改路线图”》，《中国经营报》2014年1月25日。

 [2] [美] 富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第176页。

 [3] 《高级农业生产合作社示范章程》（1956年6月30日第一届全国人民代表大会第三次会议通过，1956年6月30日中华人民共和国主席公布）第2、13、15、11条。

 [4] 关于社会主义改造期间和公社化过程中农村土地产权制度变迁的详细梳理，可以参见程雪阳：《中国土地制度的反思与变革：基于公法的视角》，郑州大学2011年博士论文，第2章第2节。

 [5] 转引自陈映芳等著：《征地与郊区农村的城市化——上海市的调查》，文汇出版社2003年版，第3页。

 [6]《当前农村经济政策的若干问题》（1982年12月31日中共中央政治局讨论通过，即1983年1号文件）；中共中央、国务院：《关于实行政社分开建立乡政府的通知》（中发[1983]35号），1983年10月12日。

 [7] 中共中央：《关于一九八四年农村工作的通知》（中发[1984]1号），1984年1月1日。

 [8] 《农村土地承包法》（2002年8月29日九届全国人大常委会第29次会议通过，自2003年3月1日起实施），第12条。

 [9] 《村委会组织法》（十一届全国人大常委会第17次会议，2010年10月28日修订通过），第8条第2款。

 [10] Peter Ho, Institutions in Transition: Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, Oxford University Press, 2005, p.35.

 [11] 陈磊：《中国农村政权组织涉黑化倾向及其遏制》，《政法论坛》2014年第2期；张维，习宜豪：《村官为什么涉黑》，《南方周末》2014年8月7号。

 [12] 事实上，我国很多地方已经在“政社分离”和“集体土地股份化”方面做出了有益的探索。据《中国国土资源报》的报道，苏州市建立首家土地股份合作社是2002年1月成立的，到2011年12月，短短的十年间，全市共组建土地股份合作社577家，入社农户28.89万户，入股土地69.99万亩。土地股份合作社不但有效保护了耕地，提高了水稻等粮食作物的产量，降低了产生成本，而且大大提高了农民的收入，缩小了城乡收入差距（苏州城乡居民的收入比连续多年在2：1的水平低位运行，远低于全国3.33∶1的水平）。参见杨应奇：《苏州农村土地股份合作制改革调查》，《中国国土资源报》2011年12月12日。而在温州，当地政府也已经于2011年开展了“三分三改”的改革实验。所谓“三分”即是在城乡统筹发展和新型城镇化的过程中，将农村的政经分开（村“两委”组织与村级集体经济组织分开）、资地分开（土地资产与非土地资产分开）、户产分开（户口与产权关系分开），所谓“三改”则是股改、地改、户改。虽然温州的试验依然有许多值得检讨的地方，但其将政经分开（即本文所说的政社分开）、户产分开毫无疑问是有重大意义的。参见陆剑于、陈蜜：《三分三改：让城乡发展更协调》，《温州日报》2011年1月6日。

 [13] 华生：《土地制度改革六大认识误区》，《上海证券报》2013年11月07日。

 [14] 《当前农村经济政策的若干问题》（1982年12月31日中共中央政治局讨论通过，即1983年1号文件）。

出处:《公民与法》（法学版）2014年第6期