合同合法成立并有效存续是双方当事人按照合同约定享有合同权利、履行合同义务的前提，不同的合同效力将对当事人的权利、义务产生不同的影响。就建设工程施工合同而言，如果合同有效，则工程款作为已合格工程的对价支付；如果合同无效，则工程款作为获取已合格工程的不当得利返还。可见，除合同效力之外，工程质量也是工程款结算的变量。以下分别在施工合同有效与无效的两大模式下，结合工程质量问题探讨工程款应当如何结算的问题。

一、施工合同有效且工程验收合格时的工程款结算问题

在合同有效且工程合格的情况下，工程款结算比较简单，按合同约定计算即可，不会产生工程款应否支付的问题，常见的纠纷主要在于因工程延期交付而引起的支付时限的争议，以及因设计变更或工程量调整等履行变更因素所引发的工程款金额增减的争议等情形。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号，以下简称《解释》）第16条中分两款对此问题作出规定，第一款针对一般情形作了原则性规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二款专门针对履行变更的情形作出规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”笔者认为，司法解释的规定一方面充分体现了遵从当事人意思自治的原则，另一方面体现了在履行变更的情况下注重原则性和灵活性相结合的操作思路。

二、施工合同有效但工程验收不合格时的工程款结算问题

从现有立法和相关文献看，大多在合同无效的前提下讨论工程验收合格与否与工程款结算、支付之间的关系，但少有从合同有效且工程不合格的前提出发来分析工程款结算、支付问题的。《解释》第16条第三款规定，“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”按此思路，也就是按照合同无效但工程不合格或者经修复后合格的思路处理。笔者认为，该条文有两处不妥：其一，合同效力、工程质量与工程款结算、支付之间的相互关系问题应作为一个整体考虑，合同无效与有效这两种情况作为对比情况，在条文结构安排上应作为两个独立、并列、且前后紧密衔接的条文，而不应将合同无效的情况作为第3条，却将合同有效的情况作为第16条第三款。其二，仅因工程不合格，就将有效合同视作无效合同处理也颇为不当。一方面将使合同效力评价体系在一定程度上变得混乱，使得有效与无效之间的界限趋于模糊，另一方面很可能会使市场主体曲解立法本意，误以为立法者只关注工程质量，只要工程竣工验收合格即可，至于合同是否有效已无太大的实际意义，从而误导市场主体违规签订大量的无效合同，势必严重扰乱整个建筑市场。基于以上多种因素的考虑，笔者将在下文针对合同有效但工程不合格的情况进行分析。

建设工程施工过程较为复杂，除大部分不合格工程是由承包人过错导致的以外，还有一部分是因发包人过错或发、承包人双方的过错所引发的。另外，建设工程施工合同履约期限长，既要注重过程性管理又需加强目标性管理，工程质量验收相应地按阶段分为中间验收和竣工验收。所以，工程不合格，以验收阶段为标准可分为中间验收不合格、竣工验收不合格和竣工验收不合格且经返修仍不合格三种情况。此外，建设工程往往建筑量巨大，一般均需分部分项施工，所以，工程质量验收又可分为部分验收和整体验收。从这一角度看，工程不合格也可相应地分为部分不合格与整体不合格。需说明的是，实务中出现的案例往往是以上各种情况综合在一起的，为便于阐述，下文将问题简单化：以验收阶段为标准进行分类阐述时，不涉及过错责任归属和验收范围问题，推定工程不合格的过错均在于承包人且工程验收整体不合格；依此类推，以过错责任归属为标准进行分类阐述时，推定建设工程整体竣工验收不合格；以验收范围为标准进行分类阐述时，推定竣工验收不合格且过错方为承包人。

以验收阶段为分类标准

1.中间验收不合格：工程质量中间验收涉及到工程形象进度款的支付问题。如中间验收不合格，则工程形象进度款首先应根据合同约定处理；如合同未作相应约定，则发包人可行使后履行抗辩权。根据建设工程价款结算暂行办法第13条第2款和第3款的规定，承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。已完工程量经发包人核实后，根据确定的工程计量结果，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。据此可知，工程形象进度款的支付应以已完工程量的核实、确定为前提，而可被确定的工程量必定是物化在合格工程之上的工作量，如工程不合格则消耗再多的工程量也毫无意义，所消耗的工程量当然不能被作为形象进度款的支付依据。

合同法第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”所以，中间验收不合格的，发包人可行使后履行抗辩权，迟延支付形象进度款。另外，建设工程质量管理条例第32条规定，“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，据此，发包人在行使后履行抗辩权的同时还有权要求承包人及时返工修复，并且后履行抗辩权的效力可一直持续至工程修复完毕且经再次验收合格之时。

2.竣工验收不合格：根据建设工程价款结算暂行办法第14条的规定，工程款竣工结算的程序与形象进度款结算相仿，均需先核定工程量，在核定工程量的基础上再确定竣工结算款。当然，如前所述，中间验收合格是工程形象进度款的支付依据；同理，竣工验收不合格的，即未真正竣工，发包人有权主张返工修复，在承包人修复完毕且经再次验收合格之前，发包人也可行使后履行抗辩权，拒绝进行竣工结算，迟延支付竣工结算款。另外，如建设工程施工合同对工程质量有特殊约定，要求达到100%一次验收合格的，或者因工程返修而导致工期延误的，发包人均可按照合同约定追究承包人相应的违约责任，并且违约金可在工程款中抵扣。

3.竣工验收不合格且经返修仍不合格：建设工程质量管理条例第16条第3款规定，“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”这表明建设工程竣工验收不合格的，不能交付使用，发包人出资建设的目的尚不能实现；如经返修仍不合格的，则表明该建设工程没有使用价值，当然也就没有交换价值，无论发包人是出于自用的目的，还是出于出售的目的，其订立合同的目的必将彻底落空。合同法第九十四条第四项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，根据这一规定，发包人可行使法定解除权，追究承包人的根本违约责任。发包人主张解除建设工程施工合同的，不仅可拒绝支付工程尾款，而且还有权以不当得利为由要求承包人返还已收取的工程款，并以质量不合格或工期延误为由主张违约赔偿。

以过错责任归属为分类标准

1.工程不合格的过错在于承包人：因承包人的过错导致工程不合格是最为常见的现象，表明承包人未按合同约定履行义务，既然其未履行义务致使发包人的合同目的落空，当然也就无权行使合同权利，无权收取工程款。

2.工程不合格的过错在于发、承包双方：工程不合格的过错完全在于发包人的情况一般不会发生，这是因为：一方面，交付合格工程本是承包人的最主要义务，工程不合格的，承包人往往难辞其咎；另一方面，结合实际分析，发包人有过错的，承包人往往也有过错，而且，承包人还可能承担主要责任。发包人有过错的情形主要有发包人迫使承包人不合理地压缩工期、强行要求承包人违反工程建设强制性标准，降低工程质量，强行要求承包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，发包人自身提供的建筑材料、建筑构配件质量不合格，发包人提供的勘察或设计图纸等基础资料本身存有缺陷等等，以上行为均已被建设工程质量管理条例第二章的条文所禁止。所以，如因发包人为上述行为而导致工程不合格，则发包人具有明显的过错，理应承担相应的法律责任。

从承包人角度分析，在因发包人的上述行为导致工程不合格的情况下，承包人一般也有过错。比如，发包人迫使承包人不合理地压缩工期或违反工程建设强制性标准，承包人有权利拒绝发包人的不合理要求，同时，为全面、适当地履行合同，其同样也有义务按照合同约定的合理工期和工程建设强制性标准施工。否则，就算其受到胁迫，仍有过错，仍应承担责任，甚至应承担主要责任，因为，其虽受外界强制因素的干扰，但并未因此丧失独立和自由的意志，既然其意志仍独立和自由，则仍应为其自身的行为负责。

又比如发包人提供材料或基础资料存有缺陷的情形，建设工程质量管理条例第28条第2款规定，“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议”，另外建设工程质量管理条例第29条规定，“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”根据以上规定，可以认为承包人对发包人提供材料、构配件和基础资料负有审查、核实、检验的义务。笔者认为，如此规定并非是将义务强加于承包人，因为，建设合同是承揽合同的一种，具有很强的人身信赖性和专业性，而专业性又是人身信赖性的基础，承包人作为值得信赖的专业施工人理应对其施工的材料和基础资料予以必要的审查、核实和检验，否则即应视为不作为，理应为不作为承担过错责任。当然，对承包人的要求也应结合实际情况控制在合理的程度内，即：一个有经验的承包人所能且应该能发现材料或设计存有缺陷。

以验收范围为分类标准

1.工程部分验收不合格：合同法第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，据此双方按照已验收合格部分的工程量结算工程款即可，对承包人要求支付尚未验收合格部分工程款的主张，发包人有权抗辩，在修复之前暂缓支付。但是，如果尚未验收合格的工程为整体工程的主要部分，且该主要部分不合格必将导致工程整体功能无法发挥的，发包人亦应有权针对已验收合格部分工程款行使抗辩权，因为，工程整体功能无法发挥意味着合同目的已然落空，承包人已构成根本违约，部分工程合格已无任何意义。

2.工程整体验收不合格：此种情况下，任何工程款的结算与支付均将失去依据，不再赘述。

三、施工合同无效但工程验收合格时的工程款结算问题

工程竣工验收合格后，应如何认定合同效力？

如前所述，合同的成立与生效是两个不同的问题，合同的成立是事实判断，着眼于某一法律行为是否存在，而合同的生效是一种法律价值判断，着眼于某一法律行为是否能够产生行为人所追求并且为法律所允许的效果。另外，成立规则着眼于表意行为的事实构成，不依赖于当事人后来的意志，而效力规则却着眼于认许当事人意思表示的效力，为当事人效力自决留有余地，即效力上的缺陷也许还可以弥补，而法律行为构成要件的欠缺是无法补救的。

建设工程合同成立后，只有具备法律规定的所有生效要件方可发生当事人所追求的法律拘束力。如果建设工程合同无效，则表明该合同必定欠缺某一方面或者某几方面的法定生效要件，从而招致法律的否定性评价。一般而言，生效要件欠缺的情形主要有：1.主体资格欠缺；2.行为能力欠缺；3.法定程序或形式欠缺；4.处分权利欠缺，等等。关于建设工程发承包双方依据无效合同所建造的工程经竣工验收合格后，是否应当认定合同有效的问题，有两种不同的观点。肯定观点认为：一方面，从立法本意看工程质量才是建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规关注的焦点，工程验收合格后，工程建设所依据的合同是否有效已无足轻重，既然工程已合格，为便于工程价款结算，宜将原本无效的合同认定为有效；另一方面，从合同法的理论上讲工程验收合格后，将无效合同认定为有效也符合合同效力补正理论。另一种观点持否定态度，认为即使工程验收合格，无效合同的效力也不能得以补正。

笔者支持后一种观点，理由如下：

第一，工程质量固然是建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规最为关注的焦点，但不能因此颠覆合同法关于合同效力评价的理论和立法体系，因为关于合同效力的评价应以法律的规定为准，无论是作为一般法的合同法，还是作为特别法的建筑法和建筑工程质量管理条例等法律、法规均未规定工程验收合格后，无效合同的效力可以得到补正。

第二，从立法目的考虑，如因验收合格而将无效合同认定为有效，则意味着将建设工程验收结果作为评判建设工程施工合同是否有效的唯一标准，法律设定的其它标准将落空，这不仅与合同法的规定不符，而且很容易误导我国本不甚规范的建筑市场，很容易鼓励建筑市场的经营者只追求结果合格，而忽视经营过程规范性与合法性的重要性，很容易导致间接鼓励无效合同的签订及履行的恶果，从而真正违背建筑法的立法宗旨。所以，建设工程的质量只涉及发承包双方如何结算工程款的问题，而不能影响合同效力的转变。

第三，合同效力补正理论也难以适用于此种情况。按照通常的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律强制性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正来使合同满足有效的条件，促使合同有效。简言之，合同原本因不具备所有生效要件而无效或效力待定，{3}后因所欠缺的条件被获得而使其效力得以补正，期间经历了效力从无效到有效的转变过程，或者是从待定到生效的确定过程。合同履行与否及合同履行结果均系客观存在的事实，任何人可依据该事实本身作出客观判断，而且该判断确定地不以判断者价值观念等自身内在素质为认识基础，不依价值观念等的变化而变化，故可确定地认为合同履行因素属事实判断，而非价值判断。所以，合同的履行及其履行结果均无法作为生效要件，充其量只能依其事实判断的特性充当成立要件。事实上，合同法也只有第四十七条和第四十八条将合同的履行因素作为成立要件，而非作为生效要件。笔者认为，合同法第四十七条和第四十八条之所以作如此规定，是因为立法者充分考虑了合同成立与否是对双方当事人意思表示是否达成一致的事实判断问题，在这两条规定的情况下，当事人虽未符合法律要求的形式要件，但只要一方已实际履行且为另一方接受的，则就足以表明双方已完全具备合作的意图，其意思表示已达成一致，合同已成立，但合同是否已生效则尚有待法律作进一步判断。据此，可以认为合同法只将履行因素作为合同成立要件，而非作为生效要件。另外，纵然合同法在对合同作事实判断时考虑了合同履行与否的因素，也不能认为合同履行的结果将影响合同成立与否，因为合同法第四十七条和第四十八条规定，只要一方已实际履行且另一方接受的，则合同即已成立，至于履行得如何则不作考虑。结合建设工程合同分析，建设工程验收合格是合同履行的结果，该履行结果既不能影响合同成立与否，也不能影响合同生效与否，更不能使原本无效的合同变为有效。

另外，就逻辑的角度而言，也不能得出验收合格后将使无效合同转为有效的结论，因为所谓生效要件就是指人们可据以作出合同是否产生合同主体所积极追求的法律拘束力的标准或条件，只要满足法律所要求的所有生效要件，即可产生合同主体所希望的约束力，相反，生效要件之外的任何因素都无法影响合同的效力，可以肯定地讲，生效要件是合同生效的充要条件：一旦符合生效要件，合同必定生效；只要合同生效，就必定符合生效要件。如以生效要件之外的因素来判断合同的效力或者来变更合同的效力，都必将否认生效要件是认定合同效力的唯一标准；如先以欠缺生效要件为由否定合同效力，后又以生效要件之外的因素来推翻之前所作出的结论，则必将陷入逻辑矛盾。以现有立法例分析，均未出现类似的逻辑矛盾，如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”可见，该规定仅将合同效力补正严格限定于当事人补充获得原本不具备的生效要件的情况，而对生效要件之外的因素不作任何考虑。同理，《解释》第5条也只将承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同后效力补正的条件限定于竣工前取得相应资质等级。

综合以上分析，合同无效但工程合格的，合同仍无效。《解释》第2条所规定的参照合同约定支付工程价款，仅表明就工程结算而言可参照原先约定，且仅仅是参照而已，并非指原本无效的建设工程施工合同得因工程合格而转化为有效，合同仍然无效这一点应该是很明确的。

合同无效但工程合格的，工程款应如何结算？

合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，基于该合同所取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。笔者认为，建设工程施工合同的特殊之处在于建设工程施工合同的履行过程就是承包人将设计、勘查成果与工人的劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。考虑到这一特性，合同无效后发包人所取得的财产形式上是承包人所承建的工程，但实际上却是承包人已对工程建设投入的劳务及建筑材料等，所以，事实上无法适用恢复原状的返还原则，而只能折价补偿。

至于如何折价补偿的问题，主要有以下两种不同的方法：第一种方法为：发包人应补偿承包人已实际投入的建设工程造价成本，造价成本与合同约定价款之间的差价为损失，由双方按照各自的过错分别合理承担。支持此种方法的观点认为，无效合同的不得履行性导致的结果是承包人不应依据无效合同获得利益，故发包人只需按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿即可。至于造价成本与合同约定价款间的价差则可作为损失，由致使合同无效的过错方承担，如双方均有过错，则由双方根据各自的过错程度合理分担，如此才能体现出无效合同与有效合同的本质区别。

第二种方法即是《解释》所采纳的，支持当事人参照合同约定支付工程价款。这种观点认为，在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，虽与基本法理和现行法律有关无效合同的处理原则相悖，但这种处理方法有利于保障工程质量。这种观点之所以不同意第一种方法，主要是基于以下几方面理由：1.我国建筑市场目前属于发包人市场，发包人在合同谈判时往往把工程款压得低于工程定额标准或政府主管部门公布的市场价格信息标准。如果合同无效按照定额标准或者市场价格予以折价补偿，则很可能诱使承包人恶意主张合同无效，以达到获得高于合同约定工程款的目的。2.如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程造价成本，则需要委托造价成本审计或鉴定。这样不但会增加诉讼成本，而且还会延长案件审理期限，不利于对当事人合法权益的及时保护，导致案件审判的法律效果和社会效果得不到有机的统一。3.工程造价成本的计算方法也有很多种，难以做到按统一标准适用，在具体操作过程中也会遇到障碍。

笔者认为应按成本折价补偿，而不应参照合同约定结算。因为，在有些情况下，无法按照合同约定来计算工程款，比如工程尚未施工完毕或者工程大规模改变设计的情况，原先当事人基于约定工程价款计算方式的基础已经发生重大变化，如仍旧依据原有约定来结算工程款，反而会违背当事人的本意，甚至会显失公平。

以上分析了合同无效但工程合格的情况下，应按照工程造价成本折价补偿的问题，至于造价成本如何计算的问题，也存在以下几种计算方法：第一种计算方法为：造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。依据为在国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行政主管部门颁布的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。第二种计算方法为：造价成本按照建筑行政主管部门颁布的市场价格信息计算。理由是建筑行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建筑行政主管部门颁布的市场价格信息更贴近市场价格，更贴近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。第三种计算方法为：造价成本为合同约定的工程款中的直接工程费与间接费，不包含利润和税金，把利润和税金列为损失，由致使合同无效的过错方承担，如双方均有过错，则由双方根据各自的过错程度合理分担。理由是因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，便于人民法院对于案件的审理，同时，由于是当事人自行约定，利于当事人接受。但是，又因合同无效，承包人不应依据无效合同取得利益，所以，其不应取得合同约定工程款中的利润。税金是履行合同所应当交纳的，无效合同的不得履行性决定发包人无需支付税金。

笔者认为采用第二种计算方法相对比较合理，因为工程定额标准的计划性痕迹比较明显，往往与市场规律脱节，而建设行政主管部门颁布的市场价格信息一般定期发布，更新比较及时，更贴近工程的实际造价成本。当然，这里所述的市场价格信息是特指施工合同签订时发布的即时信息，只有签约时的即时信息才是双方作出真意表示的基础。至于第三种计算方法，直接费和间接费的计算虽然可套用一定的公式，但毕竟还有较大的自由约定的空间，就算是相同的当事人就不同的工程也很可能作出较大差别的约定，所以，直接费和间接费也不一定能够客观地反映工程的实际造价成本，也不宜作为核定依据。

四、施工合同无效且工程验收不合格时的工程款结算问题

据上文分析，合同无效的，按工程造价成本折价补偿；但折价补偿的前提是工程合格，工程不合格的，根据合同法第二百七十九条的规定，不得交付使用。不得交付使用的工程，没有使用价值和交换价值，无需折价补偿，更无需按原先约定支付工程款。

有必要进一步分析的是，建设工程合格与否仅凭竣工验收尚不足以最终评判，还有待工程修复后最终验收。《解释》考虑到工程修复对工程款结算的影响，其第三条分两个层次来解决这个问题，第一个层次是合同无效，工程竣工验收不合格的，工程款项应如何支付？第二个层次是合同无效，工程竣工验收不合格的，所造成的损失由谁承担？

关于工程款如何支付，《解释》第3条第一款分两项紧紧围绕修复后的建设工程经再次竣工验收是否合格这一分界点来把握：修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人应向承包人支付工程价款，同时有权要求由承包人承担修复费用；相反，修复后的建设工程经再次竣工验收不合格的，发包人有权拒绝向承包人支付工程价款。如前文所述，此处的支付工程价款系指按照工程造价成本折价补偿。

笔者认为，《解释》作如此规定有比较充分的法律依据。首先，建设工程合同是从承揽合同中分离出来的，是一种特殊的承揽合同，合同法第二百七十八条规定，“本章（指建设工程合同一章）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而合同法第二百六十二条又规定，“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作减少报酬、赔偿损失等违约责任。”其次，建设工程质量管理条例第32条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者经竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。根据以上两条法律条文，可以探究立法本意：交付合格工程是承包人的义务，工程不合格的应由承包人负责修复；工程不合格是因承包人未全面履行合同义务所致，因未履行义务所产生的费用应由未履行义务一方承担，即修复费用应由承包人承担。

关于损失应由谁承担的问题，《解释》第3条第二款规定，“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”据笔者理解，该条第一款首先默认建设工程不合格均因承包人过错所致，第二款结合发包人也有可能过错的实际情况，再予补正。发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

如此规定，虽已涉及发包人与有过错的情形，但从字里行间反映出似乎已推定只要发包人有过错的，承包人必定要承担责任，甚至是主要责任，“也”字已将此层含义表露无遗，充分说明了在承包人承担责任的同时，承包人“也”应承担责任，不论承包人实际上有无过错。严格地讲，如此规定不尽完美：虽说实际上全因发包人的过错导致工程不合格的情况几乎不可能发生，但毕竟理论上这种情况存在的可能性并非为零，既然可能性尚存，立法时就不应忽视这种可能性，哪怕实际发生的机率只有十万分之一。一旦发生为法律所忽视的情况，则必将陷于无所适从的窘境。

（来源：北大法宝“法学期刊库” 作者：金可为 上海市普陀区人民法院 ）