中标通知书与建设工程合同成立的关系

刘德龙 

【关键词】中标通知书；建设工程合同 

【正文】

　　根据《招标投标法》第46条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。但实务中，往往会遇到这样的案件，就是招标人向投标人发出中标通知书后，由于各种原因，招标人或者投标人反悔，拒绝与对方签订建设工程施工合同书。对此，《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”那么，这里的法律责任是缔约过失责任还是违约责任？缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任。而违约责任则只能产生于已生效的合同。由此可见，反悔一方须承担缔约过失责任还是违约责任，关键在于中标通知书发出后合同是否成立。若合同未成立，反悔一方承担的是缔约过失责任；若合同成立，则反悔一方须承担违约责任。因此，探讨招投标活动中中标通知书发出后合同是否成立，对于合理确定反悔一方的责任十分重要。

　　目前，在理论和实务界，对于中标通知书发出后，合同是否成立存在争议。

　　一种观点认为，中标通知书发出合同并未成立，当事人正式签订书面合同时，合同才成立。理由是，虽然按照《合同法》要约及承诺的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。但是，根据《合同法》第32条的例外规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由于《建筑法》第15条、《合同法》第270条、《招标投标法》第46条第1款均规定承发包双方应当订立书面合同。因此，建设工程施工合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。

　　另一种观点认为，中标通知书发出合同成立。主要理由是，书面形式或书面合同不等于“合同书”，《建筑法》第15条、《合同法》第270条、《招标投标法》第46条第1款均规定建设工程合同应采用书面形式或书面合同，而并没有规定承发包双方必须订立“合同书”，因此不适用《合同法》第32条的规定。投标文件与中标通知书是书面合同形式，符合相关法律对于建设工程合同应当采用书面形式的规定。投标文件是要约，中标通知书是承诺，共同构成建设工程合同，故中标通知书发出后合同成立。

　　不难看出，上述两种观点争议的实质是建设工程合同的成立是否适用《合同法》第32条的规定。具体争议焦点在于建设工程合同是否应当以“合同书”形式订立。

　　笔者赞同第一种观点。一是，从《招标投标法》第46条第1款条文的文义来看，该条规定的“书面合同”指的应当就是 “合同书”。因为招标文件和投标文件以及中标通知书毫无疑问属于书面形式，在中标通知书发出后已经存在书面形式的情况下，此条仍然规定要求按照书面形式的招标文件和投标文件订立书面合同，此处的书面合同显然与招标文件和投标文件以及中标通知书这种书面形式不是一回事，否则就成为简单的重复，没有任何意义。强调以除“合同书”之外的其他书面形式订立书面合同，则与本已是以书面形式存在的招标文件和投标文件以及中标通知书相比并无优势可言。因此，此条规定“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，立法本意就是要求订立“合同书”。二是，从建设工程合同的特点来看，其专业性强、履行期限长、法律关系复杂、与社会稳定关系密切，仅依靠招标文件和投标文件以及中标通知书难以满足承发包双方履行合同的实际需要，有必要以合同书的形式对当事人各方权利义务进行全面约定，并做进一步的细化，以增强可操作性。因此，建设工程合同应适用《合同法》第32条的规定，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。三是，从《标准施工招标文件》（九部委56号令发布）及配套的《行业标准施工招标文件》来看，其中标通知书均要求中标人在接到中标通知书后到指定地点与招标人“签订施工承包合同”，这里显然是要求签订施工承包“合同书”。国内的中标通知书都是统一格式，中标通知书发出后，签订“合同书”是国内工程招投标及工程建设实务中的惯例。

　　通过以上对建设工程合同成立的分析，可以得出结论，中标通知书发出后，拒绝订立书面合同的一方须向对方承担的是缔约过失责任。

　　司法实践中，中标通知书发出后，中标人无正当理由拒签合同的，招标人取消其中标资格，其投标保证金不予退还；给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还投标保证金；给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。

　　实务中要注意的是，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第2款的规定，投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。 

    【作者简介】刘德龙，单位为北京市大成律师事务所西安分所。