最高院王丹法官简析：宅基地使用权的转让、抵押和继承

一、宅基地使用权的转让、抵押问题

 对宅基地使用权可否转让或抵押，一直存在不同意见。一种意见认为，宅基地使用权和地上房屋是农民的基本生活条件，如果允许放开转让或抵押，可能导致农村土地都被流转出去，导致农民流离失所，也不利于保护土地资源。另一种意见认为，随着城镇化的发展，很多农民进入城市，也有不少城镇居民下乡购房，已经出现宅基地使用权向外流转的情况，特别是在城市附近或者比较发达地区。宅基地上的房屋属于农民个人所有，应允许转让或抵押，或者对转让或抵押作出一定的限制，以缓解农民的资金困难。笔者认为，实践中，宅基地使用权单独转让和抵押的情况较少，最具争议的是宅基地上房屋能否转让或抵押，是否实行“房地一体主义”。

对“房地一体主义”应如何理解。根据《城市房地产管理法》第32条、第61条第3款和《物权法》第146条、第147条、182条的规定，在建设用地使用权转让和抵押上，法律采取的是“房地一体主义”。这并不难以理解，采用“房地一体”的现实基础是房和地无法进行物理上的分离；从权利归属的角度看，“房地一体”有利于简化物权关系，因此，宅基地使用权上的“房地一体主义”，也是学界的通行观点。但问题是，此处的“地”具体应指什么，众所周知，在城市，“房地一体”中的“地”也并非指土地所有权，而是建设用地使用权。基于前述对宅基地使用权特殊性质的分析，笔者认为，农村宅基地上房屋的“房地一体”中的“地”不应是指宅基地使用权，而仅指其上设立的地上权。因为宅基地使用权实际上是集体所有权的实现方式，是一种资格权。不管是单独转让、抵押还是通过“地随房走”的方式变相转让、抵押，如果将宅基地使用权向无集体经济组织成员资格的人流转，集体所有权必将成为一个空壳。而如果在宅基地使用权外另设一个单独的地上权以缓冲，则可以解决因宅基地使用权特殊性导致的僵化问题。单独设立的地上权与建设用地使用权一样，具有单纯的财产权性质，可自由流通。

如上所述，只要还坚持集体公有制的基本经济制度，宅基地使用权就只能在本集体经济组织内部流转，否则，集体所有权将名不符实。正是考虑到了宅基地使用权的上述特点，《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见意见》也明确提出，“探索进城落户农民的宅基地使用权在集体经济组织内部自愿、有偿退出和转让”，即宅基地使用权流转应限于本集体经济组织内部。因此，就宅基地使用权本身来说，不仅不能转让给城市居民，对其他的集体经济组织也不应转让。当然在其上设立地上权的情况下，地上权结合房屋则不应受到转让对象的限制，这既可以实现宅基地使用权的财产性权益，又能避免集体所有权空壳化，同时还能确保农民的福利保障不流失。对于宅基地使用权具体如何转让的问题，根据《意见》规定，可以在专门设立的农村产权流转交易市场进行评估作价转让，当然该市场除了价格发现和传递信息的功能外，还具有对受让人的资格审查、权利登记等职能。此外，对于宅基地使用权的转让是否需要经本集体经济组织同意，笔者认为，基于上述分析，宅基地使用权只能在本集体经济组织内部流转，该流转是本集体经济组织内部成员之间的互通有无，不影响集体所有权本身，故不需要经本集体经济组织同意。只不过在转让后，再申请宅基地的，本集体经济组织有权不予批准。对于宅基地使用权抵押问题。因为抵押涉及到债务不能清偿时需要对抵押物拍卖或变卖的问题，因此，《物权法》明确规定，宅基地使用权不能抵押。笔者认为，如果允许宅基地使用权在本集体经济组织内部转让，则理论上也应允许在本集体经济组织内部抵押，但考虑到《物权法》对此做了明确规定，而且抵押主要是向银行等金融机构借款融资的担保，一般很少在本集体经济组织内部设定抵押，因此，可以延续《物权法》禁止宅基地使用权抵押的规定。但根据“2014年中央1号文件”的要求，要“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”，而目前在抵押上，《物权法》采用的也是“地随房走”的原则，因此，应明确住房财产权抵押后，“随房走”的“地”不是宅基地使用权，而是地上权，该地上权作为用益物权，与建设用地使用权一样，是有期限的。即使因实现抵押权导致房地转让，则在该地上权到期后，宅基地使用权人或集体所有权人仍可以依法收回该宅基地。

二、宅基地使用权能否继承的问题。

笔者认为，应考虑不同的情况，如果子女已经与父母分户另行申请了宅基地，则在父母已经去世没有其他成员的情况下，就原来父母的户来说，户本身不复存在，集体经济组织应有权收回该宅基地另行分配；如果子女没有与父母分户，还与父母一同生活，则由于原来的户还有其他成员，不发生继承的问题；如果子女已经不具有本集体成员资格，基于宅基地使用权的成员权属性，该子女不应享有对宅基地使用权的继承权，但对其上所设地上权或房屋本身，应作为被继承人的财产，可予继承。