[问题的提出]
      我国自二十世纪80年代初进行了住房制度的改革，其中公有住房制度改革是重中之重。在住房制度改革中城镇职工按政策规定的优惠价格购买的公有住房被简称为“房改房”，而符合购房条件的城镇职工也只有一次以家庭为单位购买房改房的机会。作为物权领域这一颇具中国特色的产权形态，房改房只是社会过渡性的产物。随着国家房改政策的逐步深化，当前各地出售公有住房工作已落下帷幕，但同时由房改引起的纠纷却屡见不鲜。[1]由于房改房产权在形成上有鲜明的政策性且涉及购房职工家庭其他成员的利益，从而成为实践中各种纠纷和争议的焦点，也是理论上难以释明的难点；房改房纠纷案件具有诉讼主体特殊，实体问题复杂和依据不明确等特点，在某些具体形式和特定情节的个案中完成产权界定和法律适用，并非易事。其中最为突出的争议是职工签订公有住房买卖合同或取得房屋产权证后调离、辞职、被辞退或除名，单位是否有权要求收回房屋或补交购房款。本文以汤某诉教育部公有住房买卖合同纠纷案为例进行评析。
 
      一、基本案情
      教育部自90年代中期开始，按照国务院国家机关住房制度改革的有关政策对教育部机关公有住宅的分配和出售制定了一系列管理办法并组织实施。1999年，教育部根据《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于转发建设部等单位关于〈在京中央和国家机关进一步深化住房制度改革实施方案〉的通知》等有关规定，结合教育部机关住房分配、管理与改革的实际情况，制定了《教育部机关住房管理办法》。该办法第2条“房屋产权管理”第5款明确规定：凡本人人事关系脱离部机关（包括自行联系调离、辞职、辞退、开除、自费出国留学、公费留学超过规定时间不归）的职工，如果现住房已按房改房价格购买的，部龄不满15年（含15年）的，应退回已购住房或补交房款，并规定了补交房款的计算方法。该办法已在国务院机关事务管理局房地产管理机构备案，并被确认为有效。
      1994年4月，汤某调入教育部职业技术教育中心研究所任专业技术人员。
      1998年教育部以每平方米5200元的价格购买了位于北京市丰台区一幢住宅楼共计144套住房，并按照福利分房政策和职工个人标准进行分配，汤某分得其中一套。随后该处房源被列入教育部机关售房范围进行出售，汤某按成本价于1998年和2000年分两次缴纳了购房款5.7万元。
      2000年3月7日，为办理职工贷款事宜，教育部房改办与包括汤某在内的共计248位公有住房购买人签订了《售房权责协议书》，其中约定双方还应签订正式的买卖契约。3月10日，汤领取了上述住宅的钥匙。
      2000年7月24日汤某因私请假出国，批准假期为1个月。2000年8月后单位多次发函要求汤某按期回国，并给予宽限期至2000年10月底，但汤某一直拖延未归。
      2001年7月5日，根据有关法律规定和北京市房改售房办理产权证的工作要求，教育部以产权人（甲方）名义与所有购房职工（乙方）签订了正式的《教育部公有房屋出售协议》，并籍此在房地产管理部门办理房屋买卖过户手续。该协议中明确规定购房职工须遵守《教育部机关住房管理办法》。汤某之岳父按照教育部房改办通知的要求，持汤某的户口本、人名章、住房证、身份证复印件及其岳父本人的身份证到教育部房改办替汤某与教育部签订了正式的《教育部公有住房出售协议》。
      2001年9月11日，因汤某出国逾期不归，教育部根据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》作出辞退决定，并在教育部予以公布。
      2002年1月15日，汤某所在研究所通知其按照《教育部机关住房管理办法》中关于辞退人员的规定补交购房款235944.25元或退回住房；同年2月28日，教育部办公厅房产处又通知其退房或补交房款，并告知其补款的具体计算办法。
      2002年3月31日，汤某向北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求确认《售房权责协议书》合法有效并要求判令教育部为其办理房屋过户手续。因汤某仅在教育部部龄7年，按照《教育部住房管理办法》的有关规定计算，应补交购房款23万余元，一审期间，教育部提出反诉，要求确认《教育部公有住房出售协议》有效并判令汤某补交购房款235944.25元及延迟交付的利息。
     
      二、    法院审理情况
      北京市丰台区人民法院经审理认为，1999年，教育部根据国家有关房地产管理的规定，结合教育部机关住房分配、管理与改革的实际情况制定的《住房管理办法》有效。该办法第二条“房屋产权管理”第五款明确规定：凡本人人事关系脱离部机关（含辞退）的，如现住房已按房改房价格购买的，部龄不满15年（含15年）的，应退回住房或补交房款，并规定了补交房款的计算方法。该《办法》已成文下发，对包括汤某在内的教育部所属人员均有约束力，亦是教育部进行住房制度改革所应执行的文件之一。2000年3月7日，教育部机关房改办公室与汤某签订的《售房权责协议书》系双方真实意思表示，应为有效协议，但该协议亦应受《住房管理办法》的约束，《住房管理办法》亦应是原告与被告之间确定有关房屋买卖关系权利与义务的依据。且《售房权责协议书》约定甲乙双方还应签订买卖契约，并由甲方到房地产交易所办理买卖过户手续。因汤某于2000年7月因私出国后至今未归，教育部人事司已于2001年9月下发辞退批复，将汤某自2001年9月11日起按辞退处理，故教育部按《住房管理办法》的规定要求汤某补交房款，并无不当，对于教育部的此项反诉请求予以支持；鉴于汤某尚未交齐购房款，故汤某要求教育部办理房屋产权过户手续的诉讼请求现不予支持；双方可待汤某补齐房款后，按教育部相关规定办理房屋过户手续。教育部反诉要求确认该部提交的《教育部公有房屋出售协议》有效。因该协议签署日期为2001年7月5日，系在汤某出国期间，根据现有证据本院对该协议的效力无法认定，故对教育部的该项请求不予支持；教育部要求汤某支付房款利息的诉讼请求，考虑本案的实际情况亦不支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：一、汤某与中华人民共和国教育部机关房改办公室于2000年三月七日签订的《售房权责协议书》（编号223）有效；二、汤某于本判决生效后三十日内向中华人民共和国教育部补交房价款235944.25元；三、驳回汤某其它诉讼请求；四、驳回中华人民共和国教育部其它反诉请求。案件受理费6179元，由汤某负担6049元，教育部负担130元。
      汤某不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提出上诉，持原诉理由并要求教育部办理房产过户手续；教育部虽不同意一审判决中对《教育部公有住房出售协议》效力无法认定的结论，但未提出上诉。
      北京市第二中级人民法院经审理认为：本案双方当事人于2000年签订的协议书，系平等民事主体之间就买卖房产达成的一致的意思表示，内容明确、真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。故双方当事人均应依约履行。教育部机关房改办公室作为教育部的职能部门，其签订协议书的行为系履行职务的行为，相应后果应由教育部承担。协议书签订后，汤某已履行了约定的付款义务，并向教育部交纳了过户手续费等。教育部亦应按照协议的约定，为汤某办理买卖过户等手续。并且教育部事实上已经通知汤某领取了涉案房屋的钥匙并办理了房屋入住手续，现教育部主张其内部制定的住房管理办法应为确定双方有关房屋买卖关系权利与义务的依据，但由于该管理办法只是教育部的内部规定，特别是双方签订协议书时并未约定该管理办法是协议书成立或有效的前提依据，因此双方当事人之间的权利义务只能依据已经签订的协议书中的约定予以确定。原审法院认为该管理办法是判断双方当事人有关房屋买卖关系权利与义务的依据，据此确认住房管理办法对汤某有约束力，从而判决汤某向教育部补交房款不符合我国合同法中关于确认合同效力的有关规定，本院对此予以纠正。关于2001年7月5日签订的出售协议，由于教育部认可该协议签署时汤某在国外，他人代表汤某签订该协议时并未出示汤某的委托书，因此该出售协议的效力无法认定。原审法院驳回教育部要求确认出售协议有效的请求正确，本院予以维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2002）丰民初字第04131号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2002）丰民初字第04131号民事判决第二项、第三项、第四项；三、中华人民共和国教育部于本判决生效之日起三十日内为汤某办理住房的过户手续；四、驳回中华人民共和国教育部的反诉请求。一、二审案件受理费均由中华人民共和国教育部负担。
      教育部不服二审判决，认为判决事实认定不清，合同性质和法律关系定性错误，适用法律不当，依据《民事诉讼法》第一百七十八条和一百七十九条之规定申请北京市高级人民法院再审。
      北京市高级人民法院指令第二中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。再审过程中双方当事人在法院主持下达成和解：汤某一次性向教育部交付225000元后，双方签订教育部公有住房出售协议，由教育部到相关部门办理汤某房屋产权证手续。
     
      三、    关于本案的评析
      （一）本案是否属于人民法院主管的范围
      根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》(法发[1992]38号)第三条规定：“……因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”可见，当时最高人民法院的上述司法解释强调这种纠纷实质上是围绕福利住房关系的行政管理矛盾，属于“单位内部”的行政纠纷，不属于民事权利纠纷，不应纳入人民法院主管的范围。所以在过去很长一段时间的司法实践中，人民法院并不介入职工之间以及职工与单位之间因建房、分房、占房、腾房纠纷的审理和裁判，这类纠纷是通过有关行政途径解决的。
      作为本案的当事人，教育部也认为国家机关住房分配和优惠售房在性质上是单位福利分房，不同于个人购买商品房和经济适用房，公有住房在分配时是按照具体的分房政策和职工个人标准来确定位置、面积等因素；公房的出售也是福利分配住房的一个环节，本身是附有条件的。即教育部将5200元/平方米买的商品房按1485元/平方米的优惠价格出售给符合购房条件的职工，依据的完全是国家有关房改政策和教育部的有关规定，而不是合同法所要求的公平、自愿原则；体现的是一种落实国家房改政策的行政行为而不是完全的民事行为。所以教育部与职工之间根本不是平等民事主体，法院不应该受理此案。
      笔者认为，在国家住房制度改革前，对于职工生活住房，我国实行的是与城镇职工低工资收入相适应的住房实物福利分配制度。在国家机关则通过使用国家财政拨款建设公有住房，再以福利分配和调整的形式落实给所属职工使用。在这种住房供应体制下，机关和职工之间是完全的、单纯的行政隶属关系，职工对所分配的福利住房也仅享有使用权而不是房屋所有权。正是基于上述原因，最高人民法院于1992年11月25日发布的38号《关于房地产案件受理问题的通知》 中明确规定此类纠纷不作为民事案件受理。目前这一司法解释虽未被废止，但随着国家住房制度改革的不断深入，按国家规定的居住面积标准和各项房改优惠政策购买个人自有住房成为普遍现象，在相当程度上改变了单位与所属职工在住房问题上的法律关系，因而使上述解释失去了现实意义。房改房作为现实生活中存在的一种房屋形态，必然参与众多的社会关系，构成其必不可少的物质载体。人民法院也应与时俱进正确认识房改过程中出现的新问题，准确把握公房出卖的性质，将公房出售中的纠纷纳入司法调整的范围之内，对此类纠纷案件进行审理裁判，及时解决矛盾，保障社会的公平与正义。故房改房纠纷案件应当属于人民法院主管的范围。[2]
      （二）本案中两份协议的效力应如何认定
      本案涉及《售房权责协议书》和《教育部公有房屋出售协议》两份协议，这两份协议的效力也是法院审理的焦点问题。从两份协议签订过程看，包括汤某在内的购买北京市丰台区住宅楼的144名教育部职工，获得所购公房均需要通过两次合同行为完成，这是机关公有住房统一管理和渐进改革的客观结果。由于合同行为分两步完成，这两份协议不可避免地具有某种牵连性。《售房权责协议书》的签订目的仅是为了报国管局办理有关购房贷款手续，签约人为职工个人和教育部机关房改办，不符合房管登记部门对房屋买卖合同签约主体的要求，且《售房权责协议书》中也约定双方还应签订买卖契约并据此办理房屋过户手续，因此教育部主张格式合同《教育部公有房屋出售协议》是对《售房权责协议书》的修订和替代。
      尽管两份协议具有某种牵连性，但协议的形式和内容又具有差异性，恰恰是这些差异性导致双方不同的利益主张和纠纷的产生。两份协议比较而言:①在签约主体上，《售房权责协议书》由职工和教育部机关房改办公室签订，《教育部公有房屋出售协议》由职工和教育部签订，同时双方加盖了公章和名章；②在合同条款上，《售房权责协议书》要求职工以成本价购买的住房在出售时不得违反《教育部机关住房管理办法》的有关规定，《教育部公有房屋出售协议》则明确职工在付清全部购房款并符合《教育部机关住房管理办法》有关规定的情况下才能取得房屋所有权证；③在实际履行上，《售房权责协议书》中的房屋面积和交款金额仅为预测及预算数额，而实际履行中职工均按照《教育部公有房屋出售协议》中核定的房屋面积和维修基金标准交纳相关费用。可见，两份协议存在显而易见的差异，不能仅凭它们之间内容上的牵连性就否认两份协议各自的独立性。
      基于上述原因和意思自治原则，两审法院均认定《售房权责协议书》有效，但对《教育部公有房屋出售协议》的效力，则因汤某否认曾授权其岳父签约且不存在委托书为由而未作出认定。[3]其实两份协议最根本的差异在于是否有明确约定购房人须遵守《教育部机关住房管理办法》的相关规定的合同条款。正因如此，在无明确约定管理办法是协议成立或有效的前提依据的情况下，《教育部机关住房管理办法》是否对教育部的所有购房职工具有拘束力的问题显然有必要加以分析。
      （三）《教育部机关住房管理办法》是否对汤某具有拘束力
      1.本案争议房屋仍属单位福利房性质，购买者应为特殊主体
      国家机关住房分配和优惠售房在性质上是单位福利分房，不同于个人购买商品房和经济适用房，合同双方除买卖关系外，还存在上下级隶属关系。公有住房在分配时是按照具体的分房政策和职工个人标准来确定位置、面积等因素；在出售时是依据国家房改政策来特别规定买卖合同的当事人、标的、计价方法、付款方式等。公房的出售也是福利分配住房的一个环节，非一般商品交易，因而房改房买卖合同关系比一般的民事合同关系特殊，它要求购房者为在职职工或已在单位服务达到一定年限，只有符合条件才能按照国家政策享受完全的产权。
      2.《教育部机关住房管理办法》是对国家房改政策的具体落实
      住房制度改革是一项政策性很强的系统化的工作。根据国发(1994)43号《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于转发建设部等单位关于〈在京中央和国家机关进一步深化住房制度改革实施方案〉的通知》等有关规定，“在京中央和国家机关进一步深化住房制度改革的基本原则是统一政策，归口管理”，并要求“国管局负责中央国家机关住房制度改革的组织实施工作”。1999年教育部正是根据上述法规和政策并结合教育部机关住房分配、管理与改革的实际情况，制定了《教育部机关住房管理办法》并下发到各处室和下属单位。该办法也在国务院机关事务管理局房地产管理机构备案，并被确认为有效。可见该管理办法应为国家房改政策在教育部具体房改工作中的延伸和具体落实。遗憾的是二审法院一方面确认了国务院机关事务管理局出具的关于教育部住房管理办法有效之证明的证据效力，另一方面却排除了对公有住房政策法规的适用，仅仅依据合同法对本案作出了判决。
      3、本案的两份协议均应受《教育部机关住房管理办法》约束
      2000年3月7日汤某在与教育部机关房改办公室签订《售房权责协议书》时，《教育部机关住房管理办法》已下发，汤某在庭审中也承认知道该办法。《售房权责协议书》中除约定双方还应签订买卖契约并据此办理房屋过户手续外，要求职工以成本价购买的住房在出售时不得违反《教育部机关住房管理办法》的有关规定；《教育部公有房屋出售协议》则明确职工在付清全部购房款并符合《教育部机关住房管理办法》有关规定的情况下才能取得房屋所有权证。故无论是《售房权责协议书》还是后来签订的《教育部公有房屋出售协议》均应受《教育部机关住房管理办法》的约束。该办法是教育部进行住房制度改革所应执行的文件之一，也是房改房出售合同双方确定有关房屋买卖关系权利与义务的依据和前提，任何一方不履行相关义务或者履行不符合规定，就要承担违约责任。
      （四）购房职工离职的原因也是此类争议解决中需考察的因素
      购买房改房的职工在服务期限未届满前离职，原因是多方面的，是否导致退房或补款，进而何种情况下退房何种情况下补款，应考察解除劳动合同关系到底是谁的责任以及责任程度。有观点主张如果是单位的原因造成所附条件成就,则职工可不退房；如果是职工自身原因造成的离职,则应退房。[4]
      《教育部机关住房管理办法》第2条“房屋产权管理”第5款规定，职工已按房改房价格购买住房而部龄又不满15年的，如果出现下列人事关系脱离部机关的情形为需要退房或补交购房款的情形：自行联系调离、辞职、辞退、开除、自费出国留学、公费留学超过规定时间不归等。汤某部龄6年，因私请假出国，逾期后经催告一直未归，教育部依据《全民所有制事业单位辞退专业技术人员和管理人员暂行规定》将其辞退。可见汤某完全是自身的原因造成离职，不符合获得争议房屋完全产权的条件，但因已在单位服务已达到一定年限，也不应取消其享受职工优惠价购房的资格。本案再审过程中由法院调解，采取汤某补交部分购房款的办法解决了纠纷，平衡了双方当事人的利益，实现了案了事了的结果目标，其做法是可取的。
      所以在司法实践中处理职工与单位解除劳动关系引发的房改房权属纠纷时，应具体情况具体分析。对于购房职工在与单位解除劳动关系时已取得住房的产权证明的，应确认和保护产权人的利益，原则上不实行退房；而对于购房职工与单位解除劳动关系时已交纳了购房款，签署了购房协议但未拿到房产证的情况，司法实践中有不同的处理意见。一种意见认为：根据现有法律规定，房屋产权转移时间以产权登记过户为准，职工在没有取得产权前和售房单位解除劳动关系，就丧失了以优惠价格购买公房的资格，单位有权收回房屋；另一种意见认为：房改房买卖合同使单位和职工建立了平等主体之间的买卖关系，职工只要签署了购房协议并交纳了购房款，就对房屋享有完全所有权，服务年限的约定或规定违反《合同法》的自愿原则，应属无效。
      笔者认为上述两种意见都有失偏颇。职工能否取得房屋产权，前提是双方买卖公房的行为是否合法有效。如果该单位对所售公房的售房办法经过房改部门审批，购房职工签订购房协议时具备购房资格，双方签订的买卖公房合同应认定为合法有效。职工离职时即便房产证未下发，单位也应公平地具体地考虑其已服务年限和情况，不宜要求退房；但由于以成本价购买的房改房毕竟本质上仍属于带有福利性质的优惠售房，售房单位在售房办法和合同中向职工提出服务年限的要求也无可厚非，只是该要求应体现双方给付之间的等值性，做到职工所取得的财产与其履行的义务大体相当。所以为了既鼓励人才的合理流动，又维护和平衡当事人之间的利益，笔者建议此类纠纷最好通过协商解决，可以采取货币补偿的方式，平衡双方利益。例如本案再审程序中就是以《教育部机关住房管理办法》规定的补交房款计算公式为基础，由汤某向教育部支付了数额相对合理且当事人均能接受的补偿款。
     
      四、  房改房纠纷案件的法律适用原则
      （一）认识房改房与普通商品房买卖的区别，公平确定双方当事人的权利义务
      房改房是在住房制度改革中城镇职工按政策规定的优惠价格购买的公有住房，包括国家所有的住房和集体所有的住房。[5]其中属于集体企业单位所有的公房数量不大，主要是国有公房。
      房改房产权与普通商品房产权同属物权中的不动产产权，在这个法律属性和本质层面上，两者并无二致。但由于房改房毕竟是在特定历史条件下的产物，具有历史阶段性，其产权与普通商品房产权确实存在诸多的不同，主要表现在：①主体不同。普通商品房产权主体非特定，任何个人和单位都可以在房地产交易市场上购买商品房，成为所有权人；而房改房产权主体则限于原公有住房产权单位的具有行政隶属关系的职工，并且每个职工家庭只享受一次按成本价或标准价购买房改房的机会。②客体来源不同。普通商品房产权客体来源于一般房地产交易市场；房改房产权客体的来源则是原产权单位通过财政拨款和公有企业单位筹集资金的方式建成的自管公房或房管部门的直管公房。③价格不同。购买普通商品房的价格完全由市场的供需关系确定；房改房的价格由国家房改政策决定，通常有成本价和标准价两种，[6]价格都大大低于房屋的实际价值。④权利范围不同。普通商品房的产权人享有绝对的对特定房屋进行管领、支配并享受物之利益的排他性权利；以成本价和标准价购买的房改房，购房人并不享有完全的物权，其权利范围受到政策限制（按照国发(1994)43号《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》[7]的规定，以成本价购买的房改房，产权为个人所有，但一般须住用五年后才可上市交易）。
      可见，普通商品房买卖是平等商事主体依据民法、合同法及市场价值规律，通过平等协商、签订合同，实现各自权利的行为；而房改房买卖则是根据国家房改政策，按照所在单位公房出售方案，职工以成本价或标准价购买公有住房以实现享受国家的福利待遇的行为，受益人不仅仅是职工个人，还包括职工的全体家庭成员。商品房和房改房买卖的不同性质，决定了两种房屋买卖关系的当事人之间权利义务的差异。法院审理公房买卖纠纷案件时，须在法律适用过程中依据立法原则既探究法律条文的真义，又能考量当事人权利义务关系，在个案中实现实质上的公平。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平强调的是权利和义务、利益和负担在相互关联的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。[8]所以法官应抓住纠纷的主要矛盾，公平地确定职工个人与单位之间的权利义务甚至职工个人与家庭成员之间的权利义务，妥善解决纠纷，维护社会稳定和家庭稳定。
      （二）对房改房买卖合同双方当事人的权益给予平等保护
      平等既是宪法的价值,又是法律适用的原则,平等保护原则为司法实践中法官正确处理各类纠纷提供了基本的法律依据。
      在房改前，国有公房的产权具有单一性和不可分割性，公有住房的权利主体是国家，而产权实际上是通过代理关系由全民所有制单位享有。因为公有住房从源头上说是国有资产，由国家授权单位经营管理，单位不是公有住房的最终产权人，只具有国家所授予的形式上的产权人资格，所以单位在出售公有住房时都必须按照国家房改政策制定方案并实施。同时，我国公有住房的产权关系并不清晰。房改前国家在住房领域扮演着双重角色:国家制定住房政策,同时也通过单位投资住房建设，中央政府是城市住房的唯一供给者。根据世界银行的研究,在1980年之前,超过90%的住房投资是由国家预算提供的。随着改革的推进,中央政府成功地实现了住房供给责任由中央和地方各级政府共同承担的转变,到1988年国家在住房投资中仅承担了16%,而单位则负担了接近52%的资金。[9]可见单位的权益不可忽视。
      另一方面，在长期的计划经济时代，中国内地实行的是低工资制度，作为对职工劳动的补偿，同时实行了低租金的住房制度和公费医疗制度。但这些补偿是不充分的，低工资加上低租金的住房和公费医疗福利待遇，与职工的劳动付出之间仍存在差距。[10]所以说，在国家与全民所有制单位投资建设的公有住房中，凝结有全体职工巨额住房消费价值的公有住房产权，在房改中不能简单地排除全体职工的房产权利，应合理地根据国家、单位与全体职工在住房中的出资比例划分各自对公有住房的产权比例。据此，有观点主张职工符合房改条件就有权购买房改房，购房后就拥有完全的房屋所有权，关于服务年限的约定是无效条款。[11]
      但在个案中，作为具体的购房主体的职工个人与上述“全体职工”是不同的概念，该购房职工的权利也不能等同于“全体职工”的权利。房改房纠纷案件的当事人是售房单位和与其具有行政隶属关系的职工，房改房的价款优惠是依身份关系取得的利益，这种利益具有财产性质；而房改房作为一种资源性财产，存量有限。所以作为支配社会和经济利益分配的原则，应该确保市场中每个主体起跑线的平等，即机会上的平等；作为个体的职工，他们与单位之间的服务关系各有不同，如果免除特殊限制条款采取一刀切，实际上是免除了某些当事人应尽的义务，破坏了合同双方给付之间的等值性；作为公有住房所有权人的法人单位，它们与一般的自然人在房屋主体地位上没有任何不同，其所有权享有权利的方式和所有权受法律保护的方式也没有本质区别，只不过所有权主体的性质不同罢了。因此对房改房买卖合同双方当事人的权益应给予平等保护，强调主体不分大小强弱、不分性质，其所享有的权利内容相同、交易和保护规则相同，既要保证作为特殊主体的购买者的权利，也要保证国有资产不被流失。[12]即维护和平衡当事人之间的利益，使职工所取得的财产与其履行的义务大体相当，使合同中双方的给付基本平衡。当然这种合同的 “等值”很难有一个绝对的标准，只能在案件审理中由法院权衡、裁量。
      （三）民法原则和房改政策优先适用
      法律规范最为典型的两种形态是法律规则与法律原则。在不完备的法律体系中，很可能存在适用于某个个案的规则暂时缺位的情形，即“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。”[13]当这种情形出现时，规则理论主张法官可行使自由裁量权，而原则理论主张通过适用法律原则来衡平个案正义。
      在大陆法系，住房所有权作为重要的不动产所有权，是物权法中的权利形态。房改房作为住房制度改革中处于过渡阶段的权利类型，其不动产的法律属性和本质与其它不动产产权类型并无不同，所以国家没有专门立法也无需专门立法来对房改房予以调整，也没有在物权法中予以特别规定。正是由于这个原因，在因购房职工离职而导致的房改房买卖合同纠纷中，法律适用成为争议的核心。实践中有人主张买卖双方是平等的民事主体，应该适用《合同法》的规定；[14]也有人主张合同双方除买卖关系外，还存在上下级隶属关系，非一般商品交易。[15]
      主张适用《合同法》的依据源于最高人民法院于1990年2月17日发布（89）民他字第50号《最高人民法院关于公产房屋的买卖及买卖协议签订后一方是否可以翻悔问题的复函》。该复函认为公有房屋买卖协议签订后，在办理产权转移登记手续前，一方提出解除买卖协议的，应认定为该民事法律行为依法尚未成立，一方翻悔是允许的。但在2000年7月23日最高人民法院发布的法释（2000 ）20号司法解释中废止了这一复函的效力，废止的原因在于“1999年3月15日全国人民代表大会已经通过并公布了《中华人民共和国合同法》，原依据《中华人民共和国经济合同法》有关规定作出的该司法解释不再适用。”因此，废止该复函被理解为公有房屋的买卖应适用《合同法》，买卖双方是平等的民事主体。
      主张不适用《合同法》的认为，房改房是依公房使用权人职工身份所带来的折价优惠，在房屋成本价的基础上进行折扣计算对价，由购房职工获取房屋所有权的房屋。因而购房协议的主体并非平等主体，这个协议也并非法律行为，而是仍然具有国家分配性质。根据《合同法》第二条的规定："本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。"据此，适用合同法的主体应是在法律上具有独立人格，彼此地位平等，相互之间不存在服从、隶属、从属关系的当事人。故房改房买卖这种非法律行为不能依《合同法》的规范进行调整。
      理论上讲，“上位规范优先下位规范”、“新法优于旧法”或“特别法优于普通法”，但在房改房合同纠纷中依此仍不足以妥当解决问题。此现状下，在相互冲突的原则和规则间建立优先关系，犹为重要。规则优先论的弱点在于，它把规则的具体性、可操作性等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。[16]从房改房案件所反映的法律事实可知，公房出售既不适用城市房地产管理法，也不能完全适用合同法，更不能适用商品房销售管理办法和城市商品房预售管理办法及相关司法解释，[17]而民法基本原则中的平等、公平等价有偿原则都是市场经济的基本要求，应该成为司法审判中衡平个案正义与公平的基准。
      同时，广义的法律原则包括原则和政策，[18]原则与政策的区分主要是针对功利主义，原则有利于个人利益的实现，而政策则关注集体目标和公共利益。民法是个人利益的本位法和个人权利的维护法，并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。可见房改政策作为房改房产权产生的依据，在司法审判中不应被排除于优先适用之外。法官在具体案件中必须依据各种事实关系与法律规范的內容进行对照，以衡平的伦理性理念为指导，作出价值判断。
      “徒法不足以自行”，法治的价值包含立法和司法两翼，何况是在社会转型期，现实暴露出越来越多的深层次问题，期待司法的回应，期待法院和法官根据法律的精神，在具体的案例中发现制度创新的元素，用司法权力维护公平正义，破解实践中出现的改革难题。
                                  （本文仅代表作者个人观点）
注释:
[1] 以上海市长宁区人民法院为例，2002年公有住房的买卖纠纷案仅8件，至2005年已攀升到34件。虽说绝对数量不大，但上升比例却高达325﹪。参见梁志明、顾鸣香：《公房买卖应避免纠纷维护亲情》，载《上海法治报》2006年6月5日。
[2]最高人民法院民一庭在讨论案例时多数人认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的核心是房屋买卖，属于平等主体之间的民事权益纠纷，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心为是否适用房改房政策以及如何适用房改房政策的，不属于民事权益纠纷，不符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，人民法院不宜作为民事案件受理。参见冯小光：《涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷人民法院是否应当受理》，载《中国民事审判前沿》2005年第1期。
[3] 因本文着重探讨职工签订公有住房买卖合同后调离、辞职、被辞退或除名，单位是否有权要求收回房屋或补交购房款的房改房纠纷的法律适用问题，涉及本案中《教育部公有房屋出售协议》的签订过程、举证责任和代理行为等事实认定的问题，因与主题联系不密切之故不再分析。
[4] 《公房纠纷，住房制度改革的阵痛》，载《厦门日报》2003年1月24日，第24版。
[5]建设部1994年发布的《城市公有房屋管理规定》第3条规定：“本规定所称公有房屋系指国有房屋和集体所有的房屋。”也有少数地方性法规或规章认为，公有住房仅指国有住房，如《浙江省城镇公有房屋管理办法》第3条规定：“本办法所指的公有房屋，包括房地产管理机关直接管理的房屋（以下简称直管房）、全民所有制单位自管的房屋（以下简称自管房）。”又如《安徽省城镇公有房屋管理办法》第3条第1款规定：“本办法所称公有房屋，是指国家所有的房屋。国有房屋分别由房地产管理部门（以下称直管房）和全民所有制单位管理（以下称自管房）。”但在这些地方性法规或规章中，一般都指出该法规或规章也同样适用于集体所有的房屋。
[6]成本价由七项费用构成：征地和拆迁补偿安置费、勘察设计和前期工程费、建安工程费、小区基础设施和配套设施费、贷款利息、税金、管理费等。标准价由负担价和抵交价构成，是向成本价过渡的一种权宜价格。在现实售房过程中，绝大部分公有住房都是以成本价出售，在房改前期以标准价出售的住房，后来大都由购房者补交了有关税费而转成了成本价。
[7]该《决定》对城镇住房制度改革的根本目的、基本内容，出售公有住房的原则、标准、范围、程序等方面都作出了明确规定，全国各城镇党政机关、事业单位、国有企业都须以该《决定》作为主要政策依据出售公有住房和完善此前出售公有住房行为。
[8]赵万一：《民法公平原则的伦理分析》，载《重庆社会科学》2004年第2期。
[9]朱亚鹏：《国外中国住房政策研究：述评与启示》，载《学术研究》2006年第7期。
[10]陈绍方：《房改房与普通商品房产权辨析》，载《房地产与法律》2006年第4期。
[11]郭玉涛：《公房不能想不卖就不卖》，http://www.sypf.com/1std/dxal/minshi/msgangdichan11.htm
[12]国家国有资产管理局、建设部、财政部于1995年5月联合下发的《关于加强出售国有住房资产管理的暂行规定》第四条：“出售国有住房的单位，必须严格遵守国家城镇住房制度改革的有关政策、法规的规定，以防国有资产流失。”
[13]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年5月版，第251页。
[14]郭玉涛：《公房不能想不卖就不卖》，http://www.sypf.com/lstd/dxal/minshi/msgangdichanll.htm
[15]刘东：《如何解决已售公房的有关问题》，载《住房制度改革》2004年第1期。
[16]林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，载《中国法学》2006年第2期。
[17]最高人民法院副院长黄松有指出，房改房不能自由买卖，其交易要受到国家政策的调整，因而不适用于《商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释》。参见《黄松有就<商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释>答记者问》，载《人民法院报》2003年4月29日。
[18]参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年5月版。
     文章作者：潘文军 出处:《判解研究》2008年第1辑