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[摘要]在保护农民工利益的大背景下，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人可以直接向发包人在欠付工程款范围内主张权利，该规定在特定背景下有其积极意义，但是由于该解释规定的比较含糊、粗糙，在司法实践中出现了诸多问题，也因此而被很多学者所诟病，本文从实际施工人的界定出发，通过对实际施工人向发包人主张权利的法律基础分析，对实际施工人向发包人主张权利的相关问题做出了相应的分析。
[关键词]实际施工人，发包人，转包人，违法分包人欠付工程款
一、实际施工人的界定
“实际施工人”一词是由最高人民法院在2004年颁布实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）中所创设的概念，但是该《解释》对实际施工人这一概念并没有做出明确的规定。
该《解释》的起草者在答记者问中说到：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”
最高院民一庭编写的《最高人民法院建设工程建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，没有资质借用有资质的施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念做出了明确的说明：《解释》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，是为了与《合同法》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人。
但是应当注意并非所有参与施工的人都是实际施工人，不能把实际施工人简单理解为所有从事工程施工的人，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与到建设工程施工中的农民工个人，不能简单地适用该《解释》。2009年3月出版的《人民法院案例选》登载的徐永祥诉慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余建设工程施工合同纠纷案件中，原告徐永祥就被判以承揽人名义向定做人徐嘉余主张债权，而不能作为实际施工人向发包人主张债权。
综上所述，笔者认为实际施工人主要有以下几类：
1、转包的承包人；
2、违法分包的承包人；
3、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人。
有的学者认为只要是无效建设工程施工合同的承包人都是实际施工人，笔者认为不妥，毕竟实际施工人这一是由《解释》所创设，而且实际施工人的相关制度对原有的《合同法》及相关司法解释具有很大的突破，应对实际施工人的概念做严格解释，即仅仅以《解释》中所涉及到的三种情况。
二、实际施工人对发包人的诉权
但是是否所有的实际施工人都可以依据《解释》26条第2款向发包人主张权利?
根据《解释》第26条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然，根据本条的施工人应是特指的转包、违法分包的承包人，并没有列明挂靠等其他合同无效的情形，如果这里的实际施工人不是专指转包和违法分包情况下的承包人，在逻辑上无法解释。
第二，从《解释》出台的本意看，《最高人民法院建设工程建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，没有资质借用有资质的的承包人。”该书中用的是“如转包人、违法施工合同司法解释的理解与适用》一书中说明：“该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同分包合同的承包人”而不是“包括”，也就是说实际施工人在《解释》中是一个泛泛的指代词，并不具有固定的外延。
第三、最高院法官曾撰文论述，对于资质挂靠的问题，由于形式多样，故在第二十六条并未明确涉及，而是将由主审法官根据具体情况进行处理。
因此，笔者认为单纯的资质挂靠的实际施工人不能直接向发包人行使诉权。
三、发包人的界定
《合同法》在建设工程合同一章中所称的发包人一般是指建设工程的建设单位，根据前最高院副院长李国光主编的《中国合同法条文释解》，发包人还指合法分包时的总承包人（在合法分包的情况下，总承包人成为分包工程的发包人），但是这里的总承包人指的是建设工程的总承包人而非是施工总承包人。
实际上，最高院副院长冯小光的讲话和论述也证明了这一点，其在论述实际施工人向发包人主张权利时，均以发包人或总承包人来表述，如：“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。”
四、实际施工人向发包人主张权利的法理基础分析
理清权利的法理基础，一方面是寻求权利的正当性，另一方面也是便于更好地行使和维护权利。虽然《解释》第二十六条保障了实际施工人的诉权，但实际施工人在诉讼中以什么法律关系作为主张自己权利的法理基础呢？
在《解释》公布之初的答记者问中最高院曾指出：“按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放”。 很多理论和实务界人士据此认为最高院《解释》第二十六条突破了合同相对性原则，实际上最近最高院相关人士也对这一观点表示认可。笔者认为，虽然在目前的法律框架下，允许实际施工人直接向发包人主张权利，确实突破了合同相对性的限制，但是笔者认为不能简单地以突破合同相对性来解释这一问题，突破了合同相对性只是一个结果，突破合同相对性的法律推理和价值考量才是我们需要探寻的，该说法仍然没有解决实际施工人向发包人主张权利的法理依据问题，简单地将这一法理问题归结为对合同相对性的突破，缺乏相应的法律推理和价值考量，是一种学术上的慵懒。
笔者认为，从法理角度分析，实际施工人对发包人的权利应当为一种代位权。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”
我国《合同法》第73条确立了合同债权人代位权制度，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》（以下称《合同法》解释一）则进一步对代位权的成立条件及其行使作了较为详细的规定。
实际施工人与转包人或违法分包人间存在合同关系，该合同因违反法律禁止性规定而无效。实际施工人基于该无效合同，有权请求转包人或违法分包人对其投入工程上的劳务和建筑材料等予以返还，又因其所投入的劳务和建筑材料依性质不能返还，实际施工人只能请求折价补偿。实际施工人与转包人或违法分包人违反法律规定，将工程进行转包或违法分包，通常情形下，双方均有过错。双方因履行该合同所遭受的损失，对方当事人亦应承担相应的过错责任。因此，实际施工人依无效的转包或违法分包合同对转包人或违法分包人主要享有折价补偿和赔偿损失之债权。但是转包或违法分包合同无效，不影响转包人或违法分包人作为原承包人与发包人之间的建设工程施工合同的效力，发包人所签订的该建设工程施工合同的效力仍依《合同法》及相关的法律法规确定。因此，转包人或违法分包人基于其与发包人之间的施工合同对发包人享有合同之上的支付工程价款等债权或合同无效所产生的折价补偿等债权。对于实际施工人来说，发包人系其债务人(转包人或违法分包人)的债务人，即次债务人(或称第三人)。如果转包人或违法分包人在取得转包或违法分包的利益后，不积极进行工程结算或者在发包人欠付工程价款时不积极主张权利，进而影响到对实际施工人债务的清偿时，其怠于行使权利的行为已危害到实际施工人债权的实现，实际施工人作为债权人，完全可以行使代位权，以自己的名义行使债务人即转包人或违法分包人的权利，向次债务人即发包人主张权利，维护自己的利益。
各国的代位权制度，多规定于债法或民法典的债篇之中，广泛适用于各种财产性的债权。但是，我国将代位权规定于《合同法》之中，对代位权能否适用于合同之外的债权，没有明确的规定。依我国现有代位权之规定，只有合同债权才能享有代位权，即只有合同有效时债权人对合同之上的债权才能行使代位权。因此，《解释》规定实际施工人可以向发包人主张权利，具有积极的作用。一方面，它是为了防止转包人或违法分包人不当减少其责任财产进而损害实际施工人的权益而采取的措施，肯定了实际施工人作为债权人的代位权，将代位权扩大适用于合同债权以外的债权，使实际施工人的合法权利得到更为有效的法律保护。另一方面，在以往的司法实践中，各地法院以及当事人往往较注意债的相对性问题，而忽略了债的对外效力，即债权人基于债的效力对于债务人以外第三人所产生之法律效力，因此实际施工人提起代位权诉讼之案件极为少见。明确实际施工人基于代位权可以向发包人主张权利，充分发挥债的对外效力，有利于解决当前建设领域所普遍面对的“三角债”、“讨债难”问题。
五、实际施工人可以主张的权利范围
实际施工人可以主张的权利范围，取决于代位权可以行使的权利范围，即债务人现有的对于次债务人可行使的权利（学说称为代位权客体）。有代位权制度大陆法系国家民法对代位权客体范围的规定都很广，除专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利外皆可。基于上述代位权理论，实际施工人行使代位权向发包人所主张的权利，可为其债务人即转包人或违法分包人对发包人现有的实体上的一切财产性权利，但专属于债务人及依权利本身性质不可转让的权利除外。而我国《合同法》将代位权的客体限定为债务人的到期债权，《合同法》解释一进一步将其限缩解释为具有金钱给付内容的到期债权或者说是金钱债权。
代位权的客体较为狭窄，由此引发理论界与实务界的诸多争议。代位权客体范围过窄会导致大量以一般财产为给付内容的权利得不到代位权制度的保障，致使实践中代位权的目的不能实现。最高人民法院亦认为：“这个问题尚值研究，在今后的诉讼实践中能扩大代位权制度的适用范围有待于各级人民法院的探索和经验总结。”此次，《解释》第26条突破了合同法的规定，具有很大的进步意义。
首先，肯定了实际施工人可以代位行使转包人或违法分包人的代位权。
对于代位权本身能否成为代位权之客体，虽然理论界对债权人代位权的性质存在争议。但是，代位权是基于债的效力而发生的实体法上的权利，其内容在于行使债务人的权利。债务人可以代位行使的权利，是非专属于次债务人的财产上的权利，由此债务人的代位权也是一种非专属于债务人的权利，因此，“代位权既属权利，且非专属权，自堪为代位权之客体。”以此类推，在债务链中，可能出现债权人经过多个代位权之代位，才达到债权保全之目的的情形。而且从我国台湾地区和日本的判例来看，代位权之代位实有必要性，而且具有可操作性。由此，实际施工人可以代位行使转包人或违法分包人的代位权，越过债务链条，直接向发包人主张权利。
其次，突破了合同法规定的到期债权的限制，根据《解释》起草人的本意，实际施工人不仅仅可以向发包人主张到期债权，还可以直接代替转包人或违法分包人行使其对发包人的期待权。
对于实际施工人能否代位行使转包人或违法分包人对发包人所享有的建设工程价款优先受偿权。笔者认为可以，虽然从司法解释的字面含义理解，我国代位权的客体应不包括建设工程价款的优先受偿权。但是，担保物权是为了担保债权的实现而设立的，若不将担保物权作为代位权的客体，将导致债权保全的目的不能实现；其次，作为代为行使债权的实际施工人应当在转包人或违法分包人对发包人债权范围内的一切权利；其次，建设工程优先受偿权作为债权的从权利，理应跟随主权利的债权转移，否则，就会应为代位权的行使而损害到转包人或违法分包人的合法权益。
六、实际施工人向发包人主张权利的条件及限制
1、实际施工人向发包人主张权利的条件
明确了实际施工人向发包人主张权利的代位权的法律性质，根据代位权的行使条件，实际施工人向发包人主张权利的条件之一便是转包人或违法分包人怠于行使其对发包人的权利（包括到期债权和期待权），对实际施工人造成损害，而损害则指实际施工人的到期债权不能实现。由此而言，对于《解释》第26条应做限制解释，这也正切合了起草者的初衷：“完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。”
2、关于“欠付工程款”的界定
《解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过以上对于我国代位权制度和《解释》的分析，我们知道不但对于已经结算完毕，到期应支付但是未支付的“欠付工程款”，实际施工人可以主张权利，而且对于尚未结算，或者已经结算完毕尚未到期的工程款，实际施工人仍然可以主张权利（期待权）。
司法实践中在对“欠付工程款”界定中还面临一个问题就是实际施工人可以主张的欠付工程款的范围是发包人所欠的全部工程款还是仅仅针对实际施工人实际施工工程部分的工程款？笔者认为应该是发包人所欠的全部工程款，因为实际施工人行使的是代位权，有权在转包人或违法分包人的权利范围内行使权利，这符合《解释》保护实际施工人合法权益的出发点，也有利于维护转包人和违法分包人的合法权益。
再者，在实际施工人提起诉讼后，发包人未经法院允许就不应当私下向转包人或违法分包人支付工程款，否则，就给了转包人或违法分包人和发包人以规避法律的操作空间，《解释》赋予实际施工人的权利就没有了实际意义。
3、关于转包人和违法分包人的诉讼地位
《解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是这里的转包人和违法分包人的诉讼地位如何呢？
最高院民一庭主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中对此作了说明：“考虑到案件的审理涉及到两个法律关系，如果转包人或违法分包人不参与到诉讼中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以肯定案件的情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人；施工人可以向发包人、转包人或违法分包人共同主张权利。这样规定，有利于查清事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人行使自己的权利。”显然给了实际施工人滥用诉权、恶意诉讼，规避管辖权规定的操作空间。而且有的地方高院直接规定：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。”
笔者以为以上做法有失妥当，强行将两个法律关系合并审理，不利于当事人更好的行使诉权。
因为毕竟实际施工人和与发包人的代位权纠纷，和与转包人或违法分包人的工程款纠纷，本质上属于两个法律关系，如果在实际施工人和违法分包人债权债务存在争议，没有明确的情况下，笔者认为应当视情况而定：如果两个案件法院都有管辖权的情况下应当将转包人或违法分包人列为被告，两个案件可以合并审理；否则，应当裁定中止代位权诉讼的审理，告知实际施工人另行起诉转包人或违法分包人，待案件结束再恢复审理。这样一方面保护了转包人或违法分包人的诉权和合法权益，另一方面也防止了实际施工人滥用诉权，规避《民事诉讼法》关于管辖权的规定。当然如果在两个法律关系的权利义务都已经明确的情况下，可以只把转包人或违法分包人列为第三人。
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