当事人双方均不能证明实际损失时违约金如何调整 

      要旨

      当事人主张调整过高违约金的，一般应以实际损失为参照标准予以衡量，但在双方提供的证据均不能证明实际损失的数额时，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。
　　案情

    2009年9月21日，原告江西华春环保装饰材料有限公司（简称华春环保公司）与许金富签订了一份《布面石膏板项目承包经营合同》，约定：由原告将布面石膏板项目承包给许金富经营，承包期限为5年，从2009年9月19日起至2014年9月19日止，第一年承包金300万元、第二年承包金400万元、第三年承包金500万元（应于2011年7月1日前支付）、第四年及第五年承包金均为600万元；自承包之日起五年内，因许金富的原因提前解除本合同或停止生产经营的，许金富应支付给原告违约金2000万元，因原告自身原因提前解除本合同或终止给许金富承包经营的，由原告支付给许金富违约金2000万元。许金富、张利华、杭州三义养殖有限公司（简称三义公司）作为许金富的保证人在合同上签字。合同签订后，许金富按约交纳了前两年的承包金，并进行了生产经营。2011年7月1日，许金富没有向原告交纳第三年的承包金500万元，并停止了生产经营。原告于同年7月2日向许金富发出一封《催告暨解除合同的函》，要求许金富在收到函件后的10日内交纳第三年的承包金，逾期则将解除双方签订的合同。之后，许金富未交纳第三年承包金，也未与原告办理交接手续，厂房一直闲置。2013年1月23日，原告将部分场地出租给天元驾校，租期一年，每月租金1700元。2011年7月10日，原告起诉，要求解除合同并要求许金富承担违约金2000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。三被告辩称，许金富没有违约且违约金约定过高应予调整。原告认为，双方约定的违约金并未过高，申请对实际损失委托鉴定。经委托鉴定，鉴定结论认定原告损失共计20031021.16元。
　　裁判
　　江西省南昌市中级人民法院经审理认为，许金富的行为构成根本违约，华春环保公司有权依法解除合同，许金富应承担违约责任。关于实际损失的鉴定结论，鉴于原告所提交的鉴定材料均系其单方制作，对其真实性三被告提出异议，且鉴定结论中恢复生产的设备维修费是鉴定部门在原告单方到场且未通知三被告的情况下所作的估算，不予采信。对许金富违约后造成原告的实际损失难以查清。原告在许金富违约导致合同解除后应采取合理的措施以防止损失的扩大，但原告并未采取任何措施，致使承包车间一直闲置。尚未履行的三年，原告可取得的利益为1700万元。综合考虑违约方的过错责任、原告的减损措施以及原告的预期利益之后，法院判决：解除各方签订的合同，许金富向华春环保公司支付违约金1000万元，张利华、三义公司承担连带清偿责任。
　　许金富、华春环保公司就违约金问题均不服一审判决并提起上诉。江西省高级人民法院判决：驳回上诉、维持原判。
　　评析

    本案的争议焦点为：合同约定的违约金2000万元是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。对此问题，学界尚存争议，有三种观点：第一种观点认为，根据谁主张、谁举证原则，应由违约方举证；第二种观点认为，守约方离相关证据较近，应由守约方举证；第三种观点认为，违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”笔者认为，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，按照第二种观点要求守约方对实际损失承担举证责任显然不合理。违约方的违约行为对守约方造成损失的，有关损失的证据都由守约方掌握，违约方一般并未掌控有关证据，因此，按照第一种观点要求违约方举证证明实际损失也不合理。第三种观点实际上最终还是归结于要求守约方承担实际损失的举证责任，其不合理性与第一种观点的不合理性无异。另外，如果将举证责任分配给违约方，违约方不证明实际损失就要承担举证不能的风险——不予调整违约金。这种处理方式虽然符合民事诉讼的原理，在程序上是公正的，但如果双方约定的违约金非常高，一概不考虑合同的其他因素，可能会造成实质上的不公正。如果将举证责任分配给守约方，在守约方不提供证据证明实际损失时，举证不能的后果就是支持违约方的主张——调整违约金，但是，实际损失数额不明，不可能根据实际损失的比例予以调整，具体如何调整不易操作，仍然需要考虑其他因素综合认定。综上，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

    本案中，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。双方合同约定的承包期为五年，许金富履行了两年后，未按合同约定交纳第三年的承包金，并停止生产经营从而导致合同解除，违反了诚实信用原则，许金富在合同解除方面存在过错。原告在许金富违约后应及时采取诸如寻找新的承包人等合理措施防止损失的扩大。原告虽然在2013年1月23日将部分场地出租给天元驾校，但采取该措施的时间在许金富违约一年多之后，并不及时，且从减少损失的力度及效果上看，该措施并不能最大限度地减少损失。原告提供的证据不能证明其在许金富违约后采取了合理的措施防止损失扩大，故原告也存在过错。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的承包金共计1700万元，许金富因合同解除也不能再通过承包经营本案合同标的取得任何收益。综上，双方约定的违约金2000万元过高，如果判决许金富承担2000万元违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为1000万元并无不当。

　　（作者：吴玉萍    作者单位：江西省高级人民法院来源：人民法院报）