发包人擅自使用未竣工工程，如何界定竣工日期

[摘要] 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，而不以承包人提交工程决算书日期作为竣工日期。

[关键词]  竣工验收，竣工日期，擅自使用，建设工程施工合同，工程决算

[案件当事人]申请再审人（一审被告、二审上诉人）：朱广合。申请再审人（一审被告、二审上诉人）：徐州宏昊房地产开发有限公司。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：韩春。

[基本案情]　
    申请再审人朱广合、徐州宏昊房地产开发有限公司（以下简称宏昊公司）因与被申请人韩春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2012）徐民终字第1140号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
　　朱广合、宏昊公司申请再审称：一、一、二审判决认定事实错误。1、本案实际施工人应当是王林军而不是韩春。2009年10月5日的施工合同为申请人与王林军签订，合同签订后王林军向卢胜亭、张从志、孔凡伟、李波等人借款组织施工，施工期间除韩春代领两次外均由王林军领取工程款。韩春是在2010年3月与王林军出具承诺后才领取工程款的。韩春认为王林军是其代理人也没有事实依据。2、朱广合、宏昊公司依据（2010）沛执字第1026-1号、（2010）沛执字第1026-2号民事裁定书和王林军、韩春的共同承诺替王林军偿还86万元债务，应从工程款中予以扣除。3、朱广合、宏昊公司一、二审庭审提供了王林军为实际施工人的证据，法庭没有审查。二、一审程序违法。韩春向江苏省沛县人民法院提出执行异议，法院在未审理结案前，其针对同一事实起诉，法院应根据一事不再理原则，对本案不予受理。三、一、二审判决适用法律错误。朱广合收到韩春提交的决算书为2010年8月12日，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，一审法院适用第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”是适用法律错误。综上，请求提起再审，撤销二审判决。
　　韩春提交意见认为，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、韩春是本案建设工程施工合同主体。王林军是韩春聘用的管理人员，王林军对韩春实际施工人身份是认可的，并承认该工程由韩春投资施工。2、韩春在一、二审已经提供大量证据证明其为该工程购置材料、租赁机械设备、领取工程款、发放工人工资等行为。3、孟宪岭申请执行本案工程款是与朱广合恶意串通，损害韩春利益的行为。在孟宪岭申请执行案件中，江苏省沛县人民法院下达提取本案工程到期工程款的民事裁定书，朱广合、孟宪岭在达不到目的的情况下由孟宪岭撤回执行申请，对外声称朱广合已经给付孟宪岭86万元。韩春提起执行异议是针对该孟宪岭的申请执行案，向法院提起本案诉讼是请求朱广合、宏昊公司给付工程款，不属于“一事不再理”的情形。4、韩春与王林军出具的2010年3月5日承诺仅针对王林军领取工程款的行为，而不是承诺承担王林军对外所欠款项，朱广合主张其支付86万元是依据该承诺作出的，不具有事实依据。5、朱广合承认本案工程于2010年5月6日开始使用，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项进行认定是正确的。请求驳回朱广合、宏昊公司的再审申请。
　　本院审查查明：2009年9月8日，朱广合以个人名义与沛县朱寨镇人民政府签订《土地使用权出让合同》，取得原沛县朱寨镇中心小学地块。2010年4月27日宏昊公司成立，出资人为朱广合。宏昊公司成立之前，朱广合以徐州飞亚房地产开发公司的名义对外开展业务。
　　2009年10月5日，就在原沛县朱寨镇中心小学地块兴建朱寨镇综合楼工程事项，王林军与朱广合签订《建筑工程施工合同》1份，工程内容为土建水电，资金来源为自筹。工程造价部分载明：“按建筑面积每平方米680元包干。包交工”。质量保修部分载明：“对竣工的工程在质量保修期内承担质量保修任务，保修期为1年”。付款方式部分载明：“无预付资金。工程进行到+0.000时一周内付30万，以后一周内付20万元。门窗安装时付20万元，内外粉再付20万元，竣工验收合格，结算后一月内，付总造价的97%，留3%作为质量保修金”。合同并对工期及质量标准进行了约定。
　　之后韩春以沛县建筑安装工程公司的名义又与朱广合签订了合同内容完全一致的四份合同，除一份合同原件在沛县朱寨镇建设管理服务所外，其余三份合同原件均在朱广合处，该4份合同内容与王林军签订的《建设工程施工合同》相同，合同载明的落款时间为2009年10月5日。韩春无相应施工资质。
　　对于王林军与朱广合签订的《建筑工程施工合同》，韩春和王林军均陈述是韩春让王林军代签的。王林军认可在该工程中没有投资，是跟韩春打工的。对于韩春以沛县建筑安装工程公司的名义与朱广合签订的《建筑工程施工合同》，王林军称不知道该份合同，韩春陈述是朱广合说该工程由她投资，让她又签的合同；朱广合陈述是为了应付检查，让王林军以建筑公司的名义与朱广合签订合同，签合同时没有找到王林军，让韩春找王林军签合同，结果是韩春签的。
　　施工过程中，韩春为该工程购置了钢筋、混凝土、砖等建筑材料，与他人签订了塔吊、塑钢窗制作安装等合同，支付了钢筋、混凝土、砖、沙石等建筑材料款以及土建部分工程款、木工工资等；并将该工程的土建部分清包给了刘向。
　　2010年3月5日韩春与王林军出具承诺一份，内容：“朱寨镇清华园工程的工程款，不论是王林军签字领取还是韩春签字领取都属于该工程的工程款。特此承诺。”朱寨镇综合楼工程与朱寨镇清华园工程均指本案工程。
　　一审诉讼中，朱广合自认2010年5、6月份使用的涉案工程，对涉案工程没有进行竣工验收。2010年8月12日收到韩春提交的工程竣工验收申请、决算书及钥匙，并出具收条1份，因其认为系王林军承包的工程又将该收条收回，沛县朱寨镇中心小学的房地产系朱广合与宏昊公司合伙购买；朱寨镇综合楼的工程款由宏昊公司支付。
　　因韩春申请对朱寨镇清华园工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托徐州汇鑫工程造价事务所进行鉴定，鉴定结论为增加的二层土建工程造价820927.27元，一层、三层、四层、五层合计建筑面积3364.98平方米。工程总造价为3109113.67元（820927.27元+3364.98平方米×680元/平方米）。韩春在一审中自认已收到的工程款为1360000元（含王林军领取的工程款），朱广合及宏昊公司未提供证据进行反驳。二审审理过程中，朱广合、宏昊公司提交了其支付工程款的22份单据，连同支付给王林军的55万元工程款，用以证明已经支付的工程款为200余万元。二审法院认定这些证据仅能证明其给付韩春1306500元的事实，该数额尚不足韩春在一审中自认的数额1360000元。
　　另查明，孟宪岭以王林军承接山东省鱼台县谷城中学项目建设中资金短缺向其借款尚未偿还为由向江苏省沛县人民法院提起诉讼，提供的借条载明：“今借孟宪岭现金捌拾万元正。借款人：王林军。2010年6月30日”。经该院主持调解，孟宪岭与王林军达成调解协议，该院于2010年7月28日出具（2010）沛大民初字第445号民事调解书，王林军于2010年8月15日前偿还孟宪岭借款80万元，案件受理费5900元由王林军承担。因王林军未按约定期限履行该民事调解书，孟宪岭于2010年8月24日申请江苏省沛县人民法院执行，该院于2010年10月11日作出（2010）沛执字第1026-1号民事裁定书，裁定扣留王林军在宏昊公司到期工程款收入86万元。该款系朱寨镇清华园工程工程款。江苏省沛县人民法院于2010年10月15日作出（2010）沛执字第1026-2号民事裁定书，裁定提取王林军在宏昊公司到期工程款收入86万元。但实际未执行。2010年10月20日，孟宪岭出具收条，内容为收到朱广合履行（2010）沛执字第1026号民事裁定书所确定的案件款86万元。2010年10月22日，孟宪岭撤回执行申请。韩春于2010年10月21日提出执行异议，因韩春此后提起民事诉讼，一审法院对韩春的执行异议未予审查。
　　2010年10月22日，卢胜亭（廷）以王林军在宏昊公司有到期工程款收入120万元，为防止王林军转移资产为由，向江苏省沛县人民法院提出申请，要求保全王林军所有的上述到期工程款收入11万元。该院于2010年10月22日作出（2010）沛执保字第0027号民事裁定书，裁定扣留王林军在宏昊公司到期工程款收入11万元。
　　2010年10月25日，张从志以防止王林军转移资产，避免生效法律文书难以执行为由，向江苏省沛县人民法院提出申请，要求查封王林军的工程款。该院于2010年11月3日作出（2010）沛执保字第0014号民事裁定书，裁定将王林军在宏昊公司工程款26.65万元提取至江苏省沛县人民法院。
　　韩春于2010年11月5日向江苏省沛县人民法院提起本案诉讼，请求判令朱广合、宏昊公司给付工程款1749113.67元及利息（利息从2010年6月1日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日）。该院于2012年4月10日作出（2012）沛民初字第01538号民事判决，判决朱广合、宏昊公司支付韩春工程款1749113.67元及利息[利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。计算欠付工程价款利息的欠付工程价款数额及计算利息的起止日期为：2010年10月13日起至2011年5月止，欠付工程价款数额为1655840.26元（工程造价款3109113.67元×97%-已付工程价款1360000元）；2011年6月起至本判决生效之日止，欠付工程价款数额为1749113.67元（工程造价款3109113.67元-已付工程价款1360000元）]。朱广合、宏昊公司不服，向江苏省徐州市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2012年9月13日作出（2012）徐民终字第1140号民事判决，驳回上诉，维持原判。朱广合、宏昊公司仍不服，向本院申请再审。
　　本案审查过程中，朱广合、宏昊公司对一审判决程序违法的问题表示放弃，并提交2010年10月22日马明汉出具的160000元人工工资收条，用以证明一、二审认定的工程款数额有误。因韩春未到庭参加询问，对该证据未予质证。

[法院裁定]
　　本院认为：关于马明汉的收条，因韩春未发表质证意见，对其真实性无法确认。该收条载明的形成时间在一审判决作出之前，朱广合、宏昊公司未对在一、二审审理期间未能提供的客观原因作出合理解释，故本院对其主张该收条为申请再审过程中的新的证据不予采信。
　　关于本案实际施工人认定问题。韩春签订了《建设工程施工合同》，在沛县朱寨镇建设管理服务所存有该合同原件，在朱广合处另有三份该合同原件，韩春在施工期间亦有购置材料、租赁机械设备、领取工程款、发放工人工资并接受罚款等行为，且在本案工程完工后提交了工程决算，因此一、二审判决认定韩春为实际施工人具有事实依据。虽然王林军亦曾签订了《建设工程施工合同》，向案外人李波借款组织施工，并有领取工程款、签署罚款单等行为，但王林军表示该合同是韩春让其代签的，且王林军向一审法院陈述其本人是为韩春管理工程的，不是实际施工人，对该工程并未投资，向案外人李波借款实际是用于另一个工程。因此，王林军的上述事实尚不足以影响一、二审判决对韩春为实际施工人的认定。
　　关于朱广合、宏昊公司主张的偿还孟宪岭86万元债务应否从工程款中扣除的问题。因王林军未履行（2010）沛大民初字第445号民事调解书，孟宪岭申请执行。江苏省沛县人民法院于2010年10月15日下达民事裁定书，裁定提取王林军在宏昊公司到期工程款收入86万元，而宏昊公司并未依照该裁定书执行，2010年10月20日，孟宪岭向朱广合出具收到86万元款项的收条，并未经过执行法院，10月22日向江苏省沛县人民法院提出撤回执行申请。朱广合、宏昊公司称其以收取的购房款而向孟宪岭以现金方式给付了86万元，韩春对此不予认可，该86万元是否确已实际支付证据尚不够充分。因此，一、二审法院未将该笔款项从已付工程款中扣除并无不当。
　　关于一、二审判决对竣工日期的认定是否适用法律错误的问题。朱广合、宏昊公司主张其于2010年8月12日收到韩春提交的决算书，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”，一审法院适用第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”是适用法律错误。本院认为，本案朱广合擅自使用涉案工程在前，韩春提交工程决算书在后，符合上述第（三）项规定的情形。
　　综上，朱广合、宏昊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
    驳回朱广合、徐州宏昊房地产开发有限公司的再审申请。