商品房预售合同的违约金、定金之规则适用

1、违约金、定金规则适用的条件

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。其第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

根据上述法律规定，违约金、定金的适用包含如下前提条件：

（1）交易双方在合同中明确约定了违约金或定金（且定金已经支付），如果没有约定或是约定不明确，则违约金或定金将无法适用。

（2）交易一方存在违约行为或没有履行债务行为；

（3）前述违约行为或没有履行债务行为为违约金或定金条款约定适用的情形。

在一般的房屋买卖合同中，都存在这样的条款约定，例如：如卖方迟延履行义务超过15日的，买方有权解除合同；买方解除合同的，其有权要求卖方双倍返还定金或按照本合同约定房屋总款的20%向其支付违约金。

那么，如果卖方确实存在违约行为，且该违约行为超过15日的，则买方可以解除合同，要求卖方向其双倍返还定金或支付违约金。

2、合同约定的违约金、定金，是否可以予以调整

一般情况下，房屋买卖合同中既约定了定金、又约定了违约金，这里首先需要解决的问题就是违约金与定金能否同时适用，然后才考虑其是否可以予以调整。

（1）违约金与定金不可同时适用，只能择其一适用。

《合同法》第一百一十六条明确规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

因此，违约金与定金规则不能同时适用，非违约方主张了违约金的，就不能再向对方主张双倍返还定金（但已支付的定金可以要求对方返还）；反之亦然。

（2）违约金可以予以调整。

《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

此后，最高法以《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》对此做了进一步的规定，其在第二十八条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。其第二十九条规定第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

据此，违约金可以予以调整，调整的参照标准是约定的违约金低于造成的损失或过分高于造成的损失，在这两种情况下，当事人均可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。但这两种情况略有区别：

a.在约定的违约金低于造成的损失，增加的违约金数额以不超过实际损失额为限。例如，合同约定房屋成交总款为人民币400万元，如果卖方违约导致买方解除合同的，则卖方需要按照房屋成交总款的20%向买方承担违约责任。现因房屋买卖合同解除给买方造成的实际损失为人民币100万元，则买方可以请求增加违约金至100万元，而不是合同约定的80万元，但增加的金额也应以实际损失100万元为限。

b.如约定的违约金超过造成损失的30%的，当事人可以请求适当减少；但如果没有超过，则不予调整。例如，合同约定房屋成交总款为人民币400万元，如果卖方违约导致买方解除合同的，则卖方需要按照房屋成交总款的20%向买方承担违约责任。现房屋买卖合同解除给买方造成的实际损失为人民币62万元，但在此种情况下，由于约定的违约金并未超过损失的30%，从本着双方意思自治的原则出发，不应调整为宜，买方仍可以获得80万元的违约金；但如果买方的损失仅为30万元，则由于约定违约金80万元远远超过损失的30%，如果不予调整，则可能使双方的权利义务失衡，则卖方可以主张适当减少。

上述增加或减少在实务中并无多少争论，困惑在于调整的参照标准——损失如何确定？损失的举证责任主体是谁？

最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中对该举证责任予以了指导，其第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

然而该指导意见对双方均赋予了举证责任，那么在双方都没有尽到举证责任的情形下，则应当如何适用违约金条款？对此，该指导意见并没有规定，因此，该指导意见在实务中仍然缺乏操作性。在实务中，在双方均未举证证明的情况下，各个法院对此的裁判标准不尽相同，但如果一方对此提出了请求，法院一般都会考虑实际情况予以适当调整或不予调整。

至于在房屋买卖合同中，因卖方违约导致买方不能获得房产，进而解除合同的，买方的实际损失如何确定我们将在下文中的损害赔偿中予以详述。

（3）定金可以予以调整。

《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。

据此，当合同约定的定金数额超过主合同标的20%时，并由此导致定金罚则的适用时，违约方可以请求调整定金金额，主张按照主合同标的的20%适用定金罚则。

但只要定金数额不超过主合同标的20%，则应当按照此标准适用定金罚则，一般不应再予以调整。（来源：广州公司法务专家）